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Violazione del diritto di visita del genitore non affidatario

22 Gennaio 2019


Violazione del diritto di visita del genitore non affidatario

> Diritto e Fisco Pubblicato il 22 Gennaio 2019



Le conseguenze per il genitore che non esercita il diritto di visita nei confronti dei figli: ipotesi di reato e sanzioni.

Ti sei separata da tuo marito e con la sentenza di separazione il giudice ha disposto l’affidamento condiviso dei vostri due figli minori e stabilito che entrambi debbano vivere con te con diritto di visita del padre. Quest’ultimo potrà vederli nelle modalità stabilite in sentenza: li terrà con sé nei weekend a settimane alterne, nel corso della settimana potrà passare con loro due pomeriggi, i bambini andranno da lui per quindici giorni consecutivi durante le vacanze estive e trascorreranno le festività “comandate” (cioè la Pasqua ed il Natale) ad anni alterni con te o con lui. Da quando vi siete separati, tuttavia, il tuo ex non si presenta nei giorni stabiliti per trascorrere il tempo con i figli minori che, di fatto, non lo vedono mai. Ti chiedi pertanto se ci siano conseguenze in caso di violazione del diritto di visita del genitore non affidatario. Per poter rispondere a tale quesito è necessario, innanzitutto, chiarire cos’è il diritto di visita e quali sono i doveri del genitore non affidatario.

Come viene regolato l’affidamento dei figli minori?

Una delle questioni più delicate in caso di separazione e divorzio è quella dell’affidamento dei figli minori.

Nel nostro sistema esiste la regola dell‘affidamento condiviso: ciò significa che entrambi i genitori mantengono una posizione di parità nella gestione della prole, prendendo insieme le decisioni che la riguardano.

Se l’affidamento condiviso rappresenta la regola, l’eccezione è costituita dall’affidamento esclusivo: il giudice, cioè, può disporre che sia uno solo dei genitori ad occuparsi dei figli nei casi in cui esistano cause di grave pregiudizio per questi ultimi (si pensi, ad esempio, al caso del genitore che si trovi in carcere per aver commesso violenze nei confronti dei familiari).

Affidamento condiviso non significa, tuttavia, che i figli devono trascorrere sempre e comunque metà tempo con la mamma e metà tempo con il papà: il giudice, infatti, individua il genitore affidatario (detto anche collocatario).

Per genitore affidatario si intende il genitore con il quale i figli stanno per la maggior parte del tempo e presso il quale viene fissata la loro residenza anagrafica. L’altro genitore – vale a dire quello non affidatario – può esercitare il diritto di visita nelle modalità stabilite dal giudice.

Nell’esempio fatto in premessa, quindi, con la sentenza di separazione il giudice ha individuato te quale genitore affidatario: tuo marito, invece, non essendo affidatario, può esercitare il diritto di visita secondo le indicazioni contenute nel provvedimento giurisdizionale stesso, trascorrendo insieme ai bambini due pomeriggi a settimana, i week end a settimane alterne, un periodo di tempo di quindici giorni consecutivi durante le vacanze estive e, ad anni alterni, la Pasqua o il Natale.

Cosa si intende per diritto di visita? 

Con la separazione viene meno il rapporto tra i coniugi, ma deve essere garantito il mantenimento di rapporti solidi e continuativi tra genitori e figli nel loro preminente interesse; bisogna cioè far in modo che a questi ultimi vengano sempre assicurati i bisogni affettivi, educativi e di cura.

Il genitore non affidatario ha il diritto di mantenere rapporti significativi con i figli. A tale diritto corrisponde quello della prole ad avere rapporti equilibrati con entrambi i genitori. [1] Per questo motivo si parla di diritto-dovere di visita del genitore, per sottolineare l’esistenza di un obbligo del padre di continuare ad essere una figura presente nella crescita dei figli, sostenendoli non solo materialmente, ma anche moralmente, al fine di conservare il rapporto affettivo anche a seguito della separazione dal coniuge.

Al riguardo, anche la Corte di Cassazione ha chiarito che l’esercizio del diritto di visita del genitore non affidatario non è solo facoltà ma anche dovere, da inquadrare nella “solidarietà degli oneri verso i figli” degli ex-coniugi. [2]

Per garantire che i minori ed il genitore non affidatario continuino a mantenere un rapporto continuativo, il giudice stabilisce i giorni, le ore, gli eventuali periodi di tempo prolungati (si pensi ad esempio alle vacanze estive o alle festività natalizie) che i minori potranno trascorrere con il genitore non affidatario.

Come viene individuato il genitore affidatario?

In base a quali criteri il giudice stabilisce presso quale genitore collocare il figlio minore?

Per lungo tempo il criterio utilizzato dai tribunali è stato quello della cosiddetta “maternal preference”. Veniva scelta la madre perché, generalmente, i figli le sono legati da un rapporto di dipendenza fisica e materiale ed in quanto è proprio la madre che solitamente si occupa delle cure dei figli (soprattutto nei primi anni di vita).

Di recente, tuttavia, il criterio della “maternal preference” è stato sostituito dal concetto di “neutralità del genitore affidatario”. I tribunali hanno fatto uso di tale principio sempre più spesso affermando che, vista l’importanza che nel nostro ordinamento attribuisce al preminente interesse del minore, non è possibile operare una distinzione tra madre e padre, lasciando che sia il riguardo al solo genere a determinare la preferenza per la madre.

Il padre che non esercita il diritto di visita commette reato?

Resta da chiedersi quali siano le conseguenze per il genitore non affidatario nell’ipotesi in cui non eserciti il diritto/dovere di visita.

Omettendo di trascorrere il tempo con i suoi due figli, tuo marito sta venendo meno agli obblighi che la legge gli impone in quanto genitore. Come già detto nel paragrafo precedente, infatti, il genitore non affidatario non ha solo il diritto di vedere dei figli, ma anche un dovere nei loro confronti.

Non esercitando il diritto di visita, egli si sta disinteressando del rapporto con i minori, commettendo il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare, posto a difesa dell’istituzione matrimoniale e dei vincoli di solidarietà che il nostro ordinamento riconnette ad essa [3].

Il codice penale individua diversi comportamenti punibili in quanto violazione degli obblighi di assistenza familiare; il reato si realizza quando il soggetto:

  • si sottrae agli obblighi di assistenza inerenti alla potestà dei genitori o alla qualità di coniuge;(disinteressandosi, ad esempio, della cura, dell’istruzione, della formazione del minore);
  • malversa o dilapida i beni del coniuge o figlio minore (ad esempio appropriandosi dei beni che appartengono al coniuge o al figlio e sperperandoli per interessi propri);
  • fa mancare mezzi di sussistenza ai discendenti minori (ad esempio non versando l’assegno di mantenimento stabilito dal giudice o facendogli mancare i mezzi per poter sostenere le spese per l’istruzione, le visite mediche, il vestiario).

Il comportamento di tuo marito rientra nella prima delle ipotesi appena elencate.

Il nostro ordinamento punisce infatti chi priva un familiare – nel caso in questione i figli minori – non solo dei mezzi materiali con cui far fronte alle varie esigenze di vita, ma anche dell’assistenza morale.

Come chiarito da numerose pronunce della Corte di Cassazione, il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare si realizza anche quando il genitore versa al figlio minore una somma a titolo di mantenimento, ma per il resto si disinteressa totalmente, causando una condizione di vero e proprio abbandono morale che non rende possibile la realizzazione del minore stesso.

Se quindi tuo marito versa la somma di denaro stabilita dal giudice a titolo di mantenimento dei figli, ma non viene a prenderli nei week end, non si presenta nei giorni infrasettimanali e non trascorre con loro i periodi di vacanza, allora commette reato.

Ma cosa si intende per assistenza morale? L’assistenza morale cui fa riferimento il nostro legislatore consiste nell’adempimento del diritto/dovere di visita, nella frequentazione del minore, nella cura e nella partecipazione alla crescita.

La Corte di Cassazione ha chiarito che il genitore non affidatario, omettendo di esercitare il diritto di visita e sottraendosi agli obblighi di assistenza derivanti dalla responsabilità genitoriale, tiene una condotta contraria alla morale della famiglia e commette reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare [4].

Violazione degli obblighi di assistenza familiare: cosa si rischia?

Il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare è punito con la reclusione fino ad un anno e con la multa da 103 a 1032 euro.

Poiché il reato è commesso in danno di minori, è procedibile d’ufficio: ciò significa che se, ad esempio, vuoi ritirare la querela (perché decidi di “perdonare” il comportamento del tuo ex) il procedimento penale andrà avanti a prescindere dalla tua volontà.

E’ possibile chiedere il risarcimento?

Il tuo ex ha violato gli obblighi di assistenza familiare: il mancato esercizio del diritto di visita non ha garantito ai figli minori l’assistenza morale del padre, che si è disinteressato della loro cura, della loro istruzione e della loro formazione.

E’ ammesso il risarcimento per i danni che il comportamento del padre ha causato alla prole? La risposta è positiva.

Sul punto si è pronunciata la Corte di Cassazione, che ha ammesso il risarcimento per il cosiddetto danno endofamiliare causato al figlio dal comportamento del padre [5].

Per danno endofamiliare si intende il pregiudizio derivante dalla violazione degli obblighi genitoriali che causano lesioni dei diritti fondamentali della persona.

La Corte di Cassazione ha infatti chiarito che quando si fa riferimento alle esigenze dei figli, non si deve considerare il solo aspetto economico, ma ogni aspetto della loro vita, inclusa l’assistenza morale.

Il padre che non esercita il diritto di visita viola i diritti fondamentali dei figli, non contribuendo alla loro cura ed istruzione, aspetti fondamentali per il corretto sviluppo di una psiche che è ancora in formazione.

Il padre può quindi essere condannato al pagamento di una somma di denaro in favore dei figli per il danno causato dalla sua assenza nella vita di questi ultimi [6].

note

[1] Art. 337 ter cod. civ.

[2] Cass. sent. n.1365/2000.

[3] Art. 570 cod. pen.

[4] Cass. sez  pen V sent. n. 47287/2015.

[5] Cass. sent. n. 16657/2014.

[6] Cass. sent. n. 3079/2015.


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