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Licenziamento su periodo di prova dopo aver lavorato a nero

27 Gennaio 2019 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 27 Gennaio 2019



Via libera al licenziamento per mancato superamento della prova, ma attenzione: se vi è stato un precedente periodo di lavoro in nero, il periodo di prova è nullo e il licenziamento può avvenire solo per giusta causa o giustificato motivo oggettivo.

Sei stato assunto da un’azienda con un contratto che prevedeva un iniziale periodo di prova. Al termine di questo periodo, il datore ha però deciso di licenziarti. Prima di sottoscrivere quel contratto e l’annesso patto di prova, avevi lavorato qualche tempo in azienda in nero. Ti chiedi allora se puoi fare qualcosa per ottenere tutela, se il contratto di lavoro che hai sottoscritto era valido, oppure se il fatto di aver lavorato in nero nel periodo immediatamente precedente lo abbia privato di validità. Il periodo di prova, infatti, serve al lavoratore e all’azienda per conoscersi e testarsi reciprocamente, tanto che, in caso di esito negativo della prova, il datore può licenziare senza essere obbligato ad indicare alcuna specifica motivazione. Appare però un controsenso prevedere un patto di prova, se il dipendente è già stato testato durante un precedente periodo di lavoro in nero. Vediamo allora in questa breve guida come comportarsi in caso di licenziamento su periodo di prova dopo aver lavorato a nero, quali sono i termini per impugnare il licenziamento e le tutele spettanti al lavoratore.

Cos’è il periodo di prova?

Il patto di prova è un accordo che azienda e lavoratore possono sottoscrivere e con il quale si prevede che il dipendente venga assunto appunto “in prova” per un certo periodo di tempo stabilito generalmente nella sua durata massima dal contratto collettivo nazionale del lavoro.

Il periodo di prova varia in base al livello di inquadramento del lavoratore e serve per valutare la reciproca convenienza del rapporto di lavoro ed eventualmente stabilizzare in un momento successivo il lavoratore stesso: in altre parole lo scopo del patto di prova è, per l’azienda, testare le effettive capacità del dipendente e la sua compatibilità con l’ambiente di lavoro, mentre per il lavoratore capire se le mansioni assegnate e l’ambiente lavorativo effettivamente lo soddisfano.

Il patto di prova può essere previsto sia in caso di assunzione a tempo indeterminato, che nel contratto a termine.

Date le sue finalità, durante o al termine del periodo di prova, l’azienda può recedere dal rapporto, senza la necessità di fornire alcun preavviso o motivazione, quindi – ad esempio -anche in caso di semplice antipatia nei confronti del dipendente.

Ugualmente, il dipendente in prova può dimettersi in qualsiasi momento (salvo diverse disposizioni previste dal CCNL), senza obbligo di preavviso e/o motivazione. In questo caso il lavoratore dovrà convalidare le dimissioni presso il Centro per l’impiego competente per territorio.

Di norma il patto di prova è obbligatorio, ma è tuttavia possibile che azienda e lavoratore si accordino perché l’assunzione sia immediatamente definitiva, con esonero del lavoratore dall’obbligo del periodo di prova.

Le parti, inoltre, possono concordare un periodo di prova più breve rispetto a quello indicato dal CCNL, ma mai superiore.

Patto di prova o lavoro in nero?

Il contratto o lettera di assunzione è il documento che sancisce l’inizio del rapporto di lavoro e che lavoratore e datore firmano al momento dell’assunzione.

Sono però frequenti i casi di persone che, pur avendo iniziato a lavorare da alcuni giorni, settimane o mesi, non hanno mai ricevuto alcun tipo di contratto, oppure lo ricevono dopo un certo tempo dall’inizio effettivo dell’attività lavorativa.

Spesso tale contratto, firmato “a lavoro già iniziato” prevede un periodo di prova: ma come può esserci un periodo di prova, se il lavoratore è già in forza da qualche tempo? Cosa deve testare l’azienda, se sa già come lavora il dipendente?

Chi inizia a lavorare senza aver firmato un contratto, lavora in nero.

La legge [1] stabilisce infatti che ciascun datore di lavoro deve comunicare al Centro per l’impiego l’assunzione del lavoratore entro il giorno antecedente la sua presa in servizio; e l’assunzione viene ovviamente formalizzata sottoscrivendo un contratto di lavoro.

Se l’azienda non effettua le dovute comunicazioni prima che il dipendente prenda servizio, di fatto lo assume in nero, violando la legge.

Il contratto di lavoro e il patto di prova sottoscritti dopo un periodo di lavoro in nero

Se prima della sottoscrizione del contratto di lavoro il dipendente ha preso servizio in azienda senza un regolare contratto, svolgendo le mansioni attribuite dal datore, con un orario ben preciso e concordato con l’azienda, ricevendo pagamenti in denaro per il lavoro svolto, il rapporto di lavoro “regolare” che dovesse successivamente costituirsi tra le parti, compreso l’annesso patto di prova, dovranno considerarsi illegittimi e dovrà invece considerarsi effettivamente costituito un rapporto di lavoro tra le parti dal momento in cui (sebbene in nero) il lavoratore ha effettivamente iniziato a prestare servizio.

Quali tutele per il lavoratore licenziato?

Se il lavoratore viene licenziato durante o al termine del periodo di prova, quando questo periodo è stato preceduto da giornate di lavoro in nero, il licenziamento dovrà considerarsi illegittimo e dunque il lavoratore avrà diritto ad ottenere l’accertamento da parte del Giudice dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato fin dal primo giorno di effettiva presa in servizio e, conseguentemente, la dichiarazione di illegittimità del licenziamento intimatogli dall’azienda, con riconoscimento della tutela applicabile al caso concreto.

Se il periodo di prova è infatti stato preceduto da lavoro in nero:

  • il patto di prova dovrà considerarsi illegittimo e il rapporto di lavoro iniziato dal momento di effettiva presa in servizio del dipendente
  • il licenziamento intimato in ragione del mancato superamento della prova sarà illegittimo perché basato su una motivazione insostenibile

Sappiamo che il licenziamento, salvo quello intimato durante il periodo di prova, deve sempre essere motivato o da ragioni economiche e organizzative (giustificato motivo oggettivo), oppure da ragioni di carattere disciplinare (giusta causa).

Se il datore licenzia a seguito di un periodo di prova da considerarsi “inesistente”, il licenziamento sarà illegittimo in quanto privo di giusta causa o giustificato motivo oggettivo e la tutela applicabile varierà a seconda della data in cui effettivamente il rapporto di lavoro ha avuto inizio e delle dimensioni aziendali.

La c.d. Legge Fornero

Se il tuo rapporto di lavoro è iniziato prima del mese di marzo 2015, la tutela che ti verrà riconosciuta sarà diversa a seconda del numero di dipendenti occupati presso l’azienda per cui hai lavorato.

Se l’azienda occupa meno di 15 dipendenti e il licenziamento viene considerato privo di motivazione, avrai diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro e al pagamento delle retribuzioni maturate dal giorno del licenziamento fino all’effettiva reintegrazione.

Qualora invece il licenziamento venga considerato privo di giusta causa o giustificato motivo oggettivo, il Giudice dichiarerà cessato il rapporto di lavoro e condannerà l’azienda al pagamento di un’indennità di importo variabile tra 2,5 e 6 mensilità, calcolata sulla base della retribuzione globale di fatto risultante dalla tua ultima busta paga [2].

Se invece l’azienda occupa più di 15 dipendenti, si distinguono tre ipotesi di illegittimità del licenziamento e, dunque, tre diversi tipi di tutela:

  • non ci sono gli estremi per il licenziamento perché il fatto non sussiste: il Giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro a reintegrare il dipendente nel posto di lavoro e a pagare un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel frattempo, per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria non può essere superiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, Al posto della reintegrazione, il lavoratore può optare per il pagamento di un’ulteriore indennità risarcitoria di importo pari a 15 mensilità [3].
  • tutti gli altri casi in cui non si ravvisa giusta causa o giustificato motivo soggettivo: il Giudice dichiara cessato il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria determinata tra un minimo di dodici e un massimo di ventiquattro mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. Nel determinare la misura dell’idennità il Giudice deve tenere conto dell’anzianità del lavoratore, del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell’attività economica, del comportamento e delle condizioni delle parti [4].
  • il datore ha licenziato senza indicare la motivazione del licenziamento: il Giudice dichiara cessato il rapporto di lavoro con effetto dalla data del licenziamento stesso e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità risarcitoria determinata tra un minimo di sei e un massimo di dodici mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto. [5].

Il Jobs Act

Se il tuo rapporto di lavoro è invece iniziato dopo il mese di marzo del 2015, si applicherà il Jobs act (come modificato dal c.d. Decreto dignità), il quale, in caso di licenziamento illegittimo, distingue tra due ipotesi di illegittimità del licenziamento e due diversi tipi di tutela:

  • se è dimostrato in giudizio che il fatto non sussiste: il Giudice annulla il licenziamento, condanna l’ex datore di lavoro alla reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria che viene calcolata prendendo come riferimento la retribuzione utile per il calcolo del TFR, corrispondente al periodo dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione (e detratto quanto eventualmente il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative). In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria non può essere superiore a 36 mensilità. Il datore di lavoro è infine condannato anche al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione. Se tuttavia il lavoratore non intende tornare a lavorare in quell’azienda, può optare, al posto della reintegrazione, per il pagamento di un’ulteriore indennità pari a 15 mensilità, calcolata anche questa prendendo come riferimento la retribuzione utile per il calcolo del TFR [6].
  • se l’azienda ha intimato il licenziamento senza motivarlo: il Giudice dichiara anche in questo caso cessato il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di un’indennità di importo pari a una mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura non inferiore a sei e non superiore a 36 mensilità [7].

Se invece l’azienda occupa meno di 15 dipendenti, gli importi predetti devono essere dimezzati [8].

note

[1] Art. 4-bis, D.L.gs. 18/2000

[2] Art. 8, L. n. 604/1966

[3] Art. 18, comma 4, L. n. 300/1790

[4] Art. 18, comma 5, L. n. 300/1790

[5] Art. 18, comma 6, L. n. 300/1790

[6] Art. 3, comma 2, D.Lgs. n. 23/2015

[7] Art. 4, D.Lgs. n. 23/2015

[8] Art. 9 del D.Lgs. n. 23/2015


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