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Assunzione extracomunitari: documenti necessari

15 Gennaio 2019


Assunzione extracomunitari: documenti necessari

> Diritto e Fisco Pubblicato il 15 Gennaio 2019



Dal nulla osta al lavoro al visto d’ingresso, dal contratto di soggiorno al permesso di soggiorno: tutti i passi per regolarizzare al lavoro un cittadino extracomunitario.

Se credi che assumere un extracomunitario sia più facile rispetto a un italiano ti sbagli di grosso. Al di là di alcuni documenti in più rispetto a quelli di cui, di norma, c’è bisogno, il vantaggio non sta neanche nella busta paga: la retribuzione infatti deve essere identica a quella dei colleghi nazionali (il contratto collettivo nazionale applicato è identico per tutti i lavoratori della stessa categoria). Una recente sentenza della Cassazione affronta proprio il problema dei documenti necessari per l’assunzione di extracomunitari e individua quale ruolo, in tutto questo, ha il permesso di soggiorno ai fini lavorativi. Di tanto parleremo nel seguente articolo tenendo appunto conto delle istruzioni appena fornite dalla Suprema Corte con la citata pronuncia [1].

Nulla osta al lavoro

Il primo documento necessario per assumere un extracomunitario è il nulla osta al lavoro. A richiederlo è il datore di lavoro. Questi, se vuole quindi instaurare un rapporto di lavoro subordinato con un cittadino extracomunitario residente all’estero, deve presentare richiesta nominativa di nulla osta al lavoro allo Sportello unico per l’Immigrazione (Sui) competente per la provincia nella quale si svolgerà l’attività lavorativa ed istituito in ogni provincia presso la Prefettura – ufficio territoriale dello Stato.

Il datore deve a tal fine:

  • verificare presso i Servizi per l’Impiego l’indisponibilità di un lavoratore già presente sul territorio nazionale a ricoprire la posizione richiesta;
  • presentare allo sportello (scelto tra quello della provincia di residenza, quello dove ha sede legale l’impresa o quello dove avrà luogo l’attività lavorativa) richiesta nominativa di nulla osta al lavoro per quel determinato lavoratore.

Se il datore non ha una conoscenza diretta dell’extracomunitario, deve richiede il nulla osta per una o più persone iscritte in apposite liste (per lavoratori extracomunitari che intendono far ingresso in Italia) previste dagli accordi o intese bilaterali con Stati extra UE (cosiddetta richiesta numerica).

La richiesta di nulla osta si presenta telematicamente tramite il sito del Ministero dell’Interno.

Dopo la verifica dell’Ispettorato territoriale del lavoro circa il rispetto delle quote di ingresso e il parere positivo della Questura, lo sportello rilascia al datore di lavoro richiedente il nulla osta al lavoro, nel termine massimo di 60 giorni dalla presentazione della richiesta.

Lo sportello convoca il datore di lavoro per la consegna del nulla osta e per la sottoscrizione del contratto di soggiorno per lavoro subordinato (v. dopo).

Il nulla osta ha validità per un periodo massimo di 6 mesi dalla data del rilascio.

Visto d’ingresso per motivi di lavoro subordinato

Il secondo documento necessario è il visto per motivi di lavoro subordinato (a tempo indeterminato, determinato, stagionale): si ottiene solo dopo il “nulla osta al lavoro”. La richiesta va presentata dal futuro dipendente presso la rappresentanza diplomatica o consolare italiana.

Contratto di soggiorno

Ottenuto il nulla osta al lavoro ed il visto d’ingresso, il lavoratore extracomunitario può entrare in Italia. Nei successivi 8 giorni dall’ingresso in Italia, insieme al datore di lavoro deve recarsi presso lo sportello competente per sottoscrivere il contratto di soggiorno per lavoro subordinato (che – di norma – è già stato sottoscritto dal datore di lavoro), senza apporre modifiche o condizioni allo stesso.

Tale contratto costituisce, in pratica, un impegno a concludere nel termine di 6 mesi (periodo di validità del nulla osta) il vero e proprio contratto di lavoro.

Nel contratto di soggiorno il datore di lavoro deve impegnarsi a garantire un alloggio per il lavoratore, che rientri nei parametri minimi previsti dalla legge per gli alloggi di edilizia residenziale pubblica; pagare le spese di viaggio per il rientro del lavoratore nel Paese di provenienza.

Permesso di soggiorno

Forse più importante documento necessario per assumere un extracomunitario è il permesso di soggiorno.

Il cittadino extracomunitario che voglia entrare in Italia e soggiornarvi per motivi di lavoro subordinato deve ottenere il relativo permesso di soggiorno, seguendo una determinata procedura, che differisce a seconda della tipologia di rapporto che intende instaurare:

  • per il rapporto di lavoro a tempo indeterminato e determinato;
  • per il lavoro stagionale (nei settori agricolo e turistico alberghiero);
  • per i cosiddetti “ingressi fuori quota”.

La Cassazione ha ricordato che l’occupazione come lavoratore dipendente, sia a tempo determinato che indeterminato, di un cittadino extracomunitario è consentita solo se questi è titolare di un regolare permesso di soggiorno a fini lavorativi. Tale permesso deve essere validamente rilasciato e coprire l’intera durata del rapporto di lavoro. L’unica eccezione prevista è quella relativa all’ipotesi di permesso lavorativo scaduto per il quale sia stata tempestivamente avanzata richiesta di rinnovo.

Per ottenere il rilascio del permesso di soggiorno è richiesto il versamento di  un contributo che va da 40 euro (se di durata superiore a 3 mesi fino a 1 anno), 50 euro (da 1 a 2 anni) o 100 euro per i permessi di soggiorno di lungo periodo.

Il permesso di soggiorno viene emesso dalla Questura e rilasciato al lavoratore, entro 60 giorni dalla data di presentazione della domanda.

Ottenuto il permesso di soggiorno, il lavoratore extracomunitario può essere assunto.

La durata del permesso di soggiorno non può superare

note

[1] Cass. sent. n. 52181/18 del 20.11.2018.

Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 14 dicembre 2017 – 20 novembre 2018, n. 52181

Presidente Novik – Relatore Saraceno

In fatto e in diritto

1. Con la decisione in epigrafe la Corte d’appello di Ancona, in parziale riforma della sentenza, 6.03.2013, del Tribunale di Macerata, escluso l’aumento per la recidiva, riduceva a mesi sei di reclusione ed Euro 5.000 di multa la pena inflitta a T.G. per il reato di cui al D.L.vo n. 286 del 1998, art. 22, comma 12, accertato l’(…).

In tale data, nel corso di un accesso ispettivo eseguito presso l’attività “Royal Slot” nella titolarità dell’imputato, i carabinieri avevano sorpreso il senegalese B.S.A. , illegalmente presente in Italia in quanto privo del permesso di soggiorno, intento a gestire l’esercizio commerciale, essendo addetto alla ricezione della clientela e al cambio di monete agli avventori impegnati nel gioco con le macchine ivi installate.

1.1 La sentenza di primo grado era stata appellata dall’imputato che contestava la sussistenza del reato sotto il profilo oggettivo e in subordine chiedeva una riduzione della pena e la concessione del beneficio della sospensione condizionale della sua esecuzione.

A ragione delle conclusioni assunte, la Corte d’appello osservava che le mansioni di badante, asseritamente svolte dal cittadino senegalese per la madre dell’imputato, non legittimavano lo svolgimento di un lavoro distinto e diverso, quale quello di cassiere nell’esercizio commerciale, mentre l’assunto difensivo secondo cui si trattava di prestazione del tutto occasionale e resa a titolo di cortesia era rimasto smentito dalle dichiarazioni dello stesso B. e di uno dei clienti del bar. Non era concedibile il beneficio di cui all’art. 163 cod. pen., avendone l’appellante già fruito una volta e non avendo manifestato la volontà di non opporsi alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività.

2. Per la cassazione della decisione di appello ha proposto ricorso l’imputato, con il ministero del difensore, deducendo:

– inosservanza o erronea applicazione del D. L.vo n. 286 del 1998, art. 22, sul rilievo che lo straniero al momento dell’assunzione aveva richiesto la regolarizzazione della sua posizione e, dunque, era in corso la procedura per il rilascio del permesso di soggiorno;

– violazione di legge e vizio di motivazione in relazione all’art. 165 cod. pen., per avere indebitamente la Corte territoriale respinto la richiesta di concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena sul presupposto del difetto di manifestazione da parte del diretto interessato della volontà di non opporsi alla svolgimento di attività non retribuita a favore della collettività, mentre avrebbe dovuto ritenere implicito il consenso alla subordinazione del beneficio, trattandosi di prescrizione che il giudice deve necessariamente impartire ai sensi del secondo comma della disposizione.

Ha invocato, inoltre, l’applicazione dell’istituto di cui all’art. 131 bis cod. pen., entrato in vigore dopo la definizione del giudizio di appello.

3. Il motivo che attiene alla sussistenza del fatto-reato dal punto di vista oggettivo è infondato. L’occupazione quale lavoratore dipendente, a tempo determinato o indeterminato, di un cittadino extracomunitario è legittima soltanto se quest’ultimo è titolare di un permesso di soggiorno a fini lavorativi. Il permesso, sempre a fini lavorativi, deve essere validamente rilasciato e deve coprire l’intera durata del rapporto, l’unica apparente eccezione prevista essendo quella riguardante la situazione di permesso lavorativo scaduto per il quale sia stata tempestivamente avanzata richiesta di rinnovo. Ciò posto, dall’istruttoria espletata era emerso, come ben messo in evidenza dalla Corte territoriale, che lo straniero era stato occupato dal ricorrente per lo svolgimento di mansioni presso il proprio esercizio commerciale ed adibito al servizio più delicato, quello di cassiere. Deponevano in tal senso non solo l’esito degli accertamenti condotti nel corso dell’accesso ispettivo del luglio 2010 e la testimonianza di uno degli abituali clienti del locale, ma anche le stesse parziali ammissioni dello straniero che aveva precisato di aver svolto mansioni di badante della madre del T. dal settembre 2009 e che dall’aprile 2010 aveva prestato un aiuto non occasionale all’interno della sala giochi. Per contro l’ulteriore circostanza (allegata ma non documentata in ossequio al principio di autosufficienza del ricorso) ossia il successivo conseguimento del permesso di soggiorno, oltre a rappresentare un profilo fattuale insuscettibile di apprezzamento nel giudizio di legittimità, non riveste alcuna rilevanza sul giudizio di colpevolezza, non potendo negare la materialità della condotta antigiuridica e la consapevole violazione del precetto penale, valendo l’eventuale regolarizzazione soltanto per il futuro. E parimenti irrilevante è il richiamo alla circolare del Ministero del Lavoro del 25/11/1991, che ammette l’assunzione di lavoratori extracomunitari prima del rilascio del permesso di soggiorno, riguardante le sole situazioni in cui penda la richiesta già avanzata e si sia in attesa del relativo provvedimento, caso non ricorrente nella specie, avendo la Corte territoriale precisato che le mansioni di badante asseritamente svolte dal senegalese dal settembre 2009 per la madre novantenne del T. , fatte valere nella procedura di regolarizzazione di cui al D.L. n. 78 del 2009 convertito nella L. n. 102 del 2009, art. 1-ter, che ha previsto la sanatoria delle posizioni di soggetti presenti nel territorio dello Stato, mediante domande di emersione, limitatamente all’occupazione di stranieri con mansioni di colf e badanti, non legittimavano lo svolgimento di un distinto e diverso lavoro, con la conseguenza dell’assoluta irrilevanza, ai fini dell’esclusione della sussistenza del fatto-reato, di una domanda palesemente al di fuori delle condizioni oggettive e soggettive di presentazione e, è il caso di aggiungere, al di fuori dei limiti temporali contemplati dal primo comma dell’art. 1 ter che ha limitato la regolarizzazione alle occupazioni irregolari in essere alla data del 30 giugno 2009.

3.1 Nemmeno ha pregio la pretesa del riconoscimento della causa di esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto che postula, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite di questa Corte (n. 13681 del 25/2/2016, Tushaj), una valutazione complessa, estesa a tutte le caratteristiche della fattispecie, alle modalità della condotta, alla sua pericolosità in relazione all’oggetto materiale, al grado di colpevolezza che, nel caso di specie, è stato ravvisato, nelle valutazioni espresse dai giudici del merito, nell’abile e astuto sfruttamento delle “formali” mansioni di badante poste a base dell’assunzione del cittadino senegalese per adibirlo a un lavoro completamente diverso.

3.2 Coglie, invece, nel segno la deduzione concernente la denegata applicazione per la seconda volta della sospensione condizionale ai sensi dell’art. 165 cod. proc. pen..

La Corte territoriale ha escluso la possibilità di applicare una seconda volta il beneficio previsto dagli artt. 163 e seguenti cod. pen. sulla base dell’erroneo presupposto che, nella specie, faceva difetto la manifestazione di volontà di prestare un’attività non retribuita, cui la seconda applicazione dell’istituto doveva essere necessariamente subordinata ai sensi dell’art. 165, secondo comma, cod. pen., posto che, per la tipologia di reato contestato, il beneficio non era in concreto subordinabile all’adempimento di alcuno degli ulteriori obblighi previsti dal primo comma dello stesso articolo.

Con ciò disattendendo il principio di diritto affermato da questa Corte di legittimità, secondo il quale, in tema di sospensione condizionale della pena, la richiesta avanzata dall’imputato che abbia già usufruito del beneficio in relazione a precedente condanna, determina ispo facto un implicito consenso alla subordinazione della misura all’adempimento di uno degli obblighi previsti dall’art. 165, comma primo, cod. pen., trattandosi di prescrizione che il giudice deve necessariamente disporre a norma del secondo comma del medesimo articolo (cfr. Sez. 2, n. 18712 del 31/01/2017, Marangi, Rv. 269847 che, in applicazione del principio, ha ritenuto immune da censure la decisione della Corte territoriale che, accogliendo la richiesta dell’imputato contenuta nell’atto di appello, redatto dal difensore, aveva concesso il beneficio subordinandolo alla prestazione di attività non retribuita a favore della collettività, osservando come la non opposizione allo svolgimento del lavoro di pubblica utilità fosse da ritenersi implicitamente espressa nella stessa richiesta dell’interessato. Conformi: Sez. 6, n. 13894 del 04/03/2014, Rosiello, Rv. 259460; Sez, 6 n. 24497 del 27/4/2018 n.m.).

Si deve, dunque, convenire che la richiesta di concessione della sospensione condizionale della pena da parte di un soggetto che ne abbia già usufruito costituisca una manifestazione, per facta concludentia, della “non opposizione” a prestare l’attività non retribuita a favore della collettività, cui appunto l’art. 165, comma secondo, cod. pen., subordina obbligatoriamente l’applicazione del beneficio.

4. Conclusivamente, la sentenza impugnata va annullata limitatamente alla sospensione condizionale della pena con rinvio alla Corte di appello di Perugia per nuovo giudizio sul punto. Il ricorso va rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla sospensione condizionale della pena e rinvia alla Corte di appello di Perugia per nuovo giudizio sul punto. Rigetta nel resto il ricorso.


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