Le procedure da rispettare prima di licenziare un dipendente

Il datore di lavoro può decidere di licenziare un dipendente, ma deve prestare attenzione altrimenti rischia pesanti conseguenze in caso di licenziamento illegittimo.

Quando si firma un qualsiasi contratto una delle clausole a cui si presta maggiore attenzione è quella che regola il recesso, ossia, la possibilità per la parte che ha sottoscritto un contratto di uscire da quel contratto. Anche nel contratto di lavoro è possibile per le parti esercitare il recesso. In generale, infatti, nel nostro ordinamento non sono ammissibili i cosiddetti vincoli perpetui, ovvero, legami contrattuali dai quali non è possibile sciogliersi. Tuttavia, occorre considerare che il contratto di lavoro non è equiparabile ad un qualsiasi altro contratto poiché in ballo c’è un bene che la Costituzione considera particolarmente importante: il lavoro. Per questo il datore di lavoro che decide di porre in essere un licenziamento deve prestare particolare attenzione al rispetto di tutte le norme che disciplinano il licenziamento altrimenti rischia conseguenze pesanti.

Che cos’è il licenziamento?

Come abbiamo detto, al pari di qualsiasi contratto, anche nel contratto di lavoro è possibile per le parti esercitare il recesso, ovvero dichiarare all’altra parte la propria volontà di uscire dal contratto e far cessare il rapporto di lavoro.

Nel rapporto di lavoro il recesso delle parti assume una denominazione differente a seconda che la decisione di porre fine al rapporto provenga dal datore di lavoro o dal lavoratore.

Occorre infatti distinguere tra:

• licenziamento: il datore di lavoro decide di estromettere il dipendente dall’azienda e di far cessare il contratto di lavoro;
• dimissioni: è il dipendente a non avere più interesse a lavorare presso quel datore di lavoro e ad uscire dal contratto di lavoro;
• risoluzione consensuale del rapporto di lavoro: le parti, concordemente, decidono di porre fine al rapporto di lavoro in maniera consensuale.

Per potere esercitare in modo legittimo il licenziamento il datore di lavoro deve rispettare alcune regole:

1. deve dare il preavviso al dipendente: la legge [1] prevede che la parte che decide di uscire dal contratto di lavoro deve dare il preavviso all’altra parte. In altre parole, l’azienda non può dire a Tizio sei licenziato a partire da oggi stesso ma deve esserci un periodo di preavviso minimo il cui ammontare è fissato dal contratto collettivo di lavoro applicato al rapporto di lavoro. L’ammontare del preavviso dipende, di solito, dal livello di inquadramento del dipendente e dalla sua anzianità di servizio. L’azienda può anche decidere però di sostituire il preavviso con l’indennità sostitutiva del preavviso. Se, ad esempio, Tizio ha diritto ad un periodo di preavviso di tre mesi, l’azienda può dirgli: sei licenziato da subito ma ti pagherò tre mesi di stipendio a titolo di indennità sostitutiva del preavviso;
2. il licenziamento deve essere comunicato necessariamente in forma scritta e nella lettera di licenziamento devono essere indicati in maniera specifica i motivi che hanno portato l’azienda a decidere di licenziare il dipendente;
3. il licenziamento deve fondarsi su una giusta causa o un giustificato motivo di licenziamento. Ciò significa che non esiste in Italia un principio di libertà di licenziamento, per cui le aziende possono recedere dal rapporto di lavoro per qualsiasi ragione. Il motivo, al contrario, deve essere valido, realmente sussistente e deve consistere o in un grave inadempimento del dipendente (licenziamento disciplinare) o in un motivo tecnico, organizzativo o produttivo (licenziamento economico) come, ad esempio, una riorganizzazione aziendale che fa saltare alcuni posti di lavoro.

Il licenziamento disciplinare

Ogni lavoratore, una volta che viene assunto, si impegna a rispettare alcuni obblighi nei confronti del datore di lavoro. I principali obblighi sono:

• eseguire con diligenza le direttive impartite dal datore di lavoro;
• recarsi al lavoro puntualmente e rispettare l’orario di lavoro previsto nel contratto;
• essere fedele al datore di lavoro che significa, in particolare, non divulgare le notizie apprese sul lavoro, non fare concorrenza al datore di lavoro, etc.
• non porre in essere nessun comportamento che, anche se non riferito strettamente allo svolgimento della prestazione di lavoro, possa comunque ledere il vincolo fiduciario che deve sempre legare azienda e dipendente.

Quando il dipendente pone in essere un comportamento contrario ai suoi doveri diventa inadempiente e il datore di lavoro può esercitare nei suoi confronti il potere disciplinare, ossia, il potere di infliggere una sanzione al lavoratore che non rispetta i propri obblighi.

La sanzione disciplinare inflitta deve essere proporzionale alla gravità dell’infrazione commessa [2]. La più grave sanzione disciplinare è il licenziamento disciplinare che si distingue in due tipologie:

• licenziamento per giusta causa: il fatto commesso dal dipendente è così grave che non consente la prosecuzione nemmeno momentanea del rapporto. Per questo il licenziamento per giusta causa è l’unica forma di licenziamento che esclude l’obbligo del datore di lavoro di dare il preavviso al dipendente. Non esiste un elenco esaustivo di comportamenti che legittimano il licenziamento per giusta causa. Infatti, la gravità del comportamento dipende da molti fattori: il ruolo ricoperto in azienda dal dipendente, la particolare intensità del vincolo fiduciario, il livello di inquadramento, etc. Per fare alcuni esempi sono, sicuramente, fatti che conducono al licenziamento per giusta causa: il furto di merce aziendale, la truffa nei confronti del datore di lavoro, la falsa attestazione della presenza in servizio, la falsificazione di documenti, la rissa in azienda, etc.;
• licenziamento per giustificato motivo soggettivo: ciò che lo distingue dalla giusta causa di licenziamento è solo la gravità del fatto commesso. In questo caso il fatto è grave, tanto da portare al licenziamento, ma non così grave da negare al dipendente il periodo di preavviso che, dunque, dovrà essere riconosciuto.

In ogni ipotesi di licenziamento disciplinare l’azienda deve far precedere la lettera di licenziamento dal cosiddetto procedimento disciplinare, una procedura che permette al lavoratore, al quale si contesta un certo comportamento, di difendersi e di rispondere.

Il procedimento disciplinare si divide in tre fasi [3]:

1. l’azienda invia al dipendente una contestazione disciplinare scritta con l’indicazione precisa dei fatti contestati;
2. il dipendente, entro 5 giorni dal ricevimento della contestazione disciplinare scritta o nel diverso termine previsto dal CCNL, presenta le proprie giustificazioni scritte o si fa sentire oralmente;
3. l’azienda, lette le giustificazioni o a seguito dell’audizione orale del lavoratore, decide se accogliere o meno le controdeduzioni e, nel caso decida di non accoglierle, consegna al dipendente la lettera di licenziamento disciplinare.

Il licenziamento per motivi economici

L’altra “famiglia” di licenziamenti è costituita dai licenziamenti economici. In questo caso la decisione dell’azienda di licenziare il dipendente non ha nulla a che vedere con il comportamento del lavoratore, che potrebbe anche essere impeccabile, ma deriva da scelte tecniche, organizzative e produttive che fanno saltare una certa posizione professionale. Nel licenziamento economico il preavviso è sempre dovuto.

Tra i casi più frequenti di licenziamento economico ci sono:

• l’esternalizzazione di un’attività: è il caso di una società di produzione che svolge internamente la pulizia dei locali aziendali e decide di esternalizzare tale servizio ad una ditta esterna. In questo caso la scelta organizzativa (l’esternalizzazione delle pulizie) fa saltare i posti di lavoro dei dipendenti che svolgevano attività di pulizia dei locali;
• automazione di un processo: è il caso di una società che ha un centralino composto da due dipendenti e che introduce un centralino automatico. L’innovazione tecnologica in questo caso sostituisce l’uomo e le due posizioni professionali dei centralinisti diventano in esubero;
• riduzione del personale: è il caso di una società che subisce una crisi di fatturato e conseguentemente riduce il personale, concentrando le mansioni su un numero ridotto di persone.

Nel caso del licenziamento economico, affinché lo stesso sia legittimo, l’azienda, oltre a dare il preavviso, deve:

• rispettare l’obbligo di repechage e cioè, prima di licenziare il dipendente, il datore di lavoro deve verificare la possibilità di reimpiegarlo in altre mansioni. Per evitare contestazioni su questo è bene che la società non assuma nessuno nella fase precedente e successiva al licenziamento;
• rispettare i criteri di scelta: torniamo all’esempio del centralino ed immaginiamo che l’innovazione tecnologica renda necessario un solo centralinista su due. Come scelgo chi tenere e chi licenziare? L’azienda deve rispettare criteri di buona fede nella scelta della persona da licenziare, se in teoria la misura potrebbe toccare più persone. Secondo alcune sentenze l’azienda deve orientare la scelta utilizzando i criteri fissati dalla normativa relativa ai licenziamenti collettivi e cioè: (i) carichi di famiglia; (ii) anzianità di servizio, (iii) esigenze aziendali;
• inoltre, secondo alcune sentenze, il licenziamento economico è possibile solo se deriva da una crisi economica della società e non potrebbe mai essere lo strumento per permettere al datore di lavoro di incrementare il profitto tagliando il costo del personale. Questo orientamento è stato di recente smentito da alcune sentenze [4] che affermano l’esatto contrario e, cioè, che l’azienda può anche decidere di porre in essere una riorganizzazione aziendale per scopi di profitto: ciò che conta è che il motivo addotto sia realmente sussistente e che siano rispettati i criteri di scelta e l’obbligo di repechage.

Cosa rischia il datore di lavoro dopo il licenziamento?

Il lavoratore che riceve una lettera di licenziamento molto probabilmente si recherà al sindacato o presso un avvocato. Il rischio è che si apra un processo di fronte al giudice del lavoro al quale il dipendente che impugna il licenziamento chiede di accertare che il recesso è illegittimo.

A questo punto occorre sottolineare che sarà l’azienda a dover provare che il licenziamento è legittimo e dunque a dimostrare con prove (documenti e testimoni) che il motivo addotto esiste realmente e che il licenziamento rispetta tutti i parametri di legge.

In caso di licenziamento illegittimo l’azienda rischia conseguenze diverse a seconda dei casi che possono andare dalla reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro ad una mera somma risarcitoria.