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Cos’è la penale

22 Gennaio 2019


Cos’è la penale

> Business Pubblicato il 22 Gennaio 2019



La penale costituisce la quantificazione anticipata del risarcimento in caso di inadempimento di un contratto o di ritardo nell’esecuzione dello stesso.

Sicuramente ti sarà capitato di sentire la parola «penale» riferita all’interno di un discorso di carattere legale. Di solito il termine viene pronunciato quando c’è da discutere di un contratto e di un possibile inadempimento. Ma cos’è la penale? A dispetto del nome, non abbiamo a che fare con reati o con illeciti che coinvolgono, appunto, il diritto penale. Quando si parla di «penale», o meglio ancora di «clausola penale», ci si riferisce a un meccanismo di carattere civilistico rivolto a tutelare le parti contraenti di un’obbligazione (ossia un contratto). Ad esempio potrai sentire questa parola se firmi un compromesso: la scrittura privata stabilirà che, nel caso in cui una delle due parti si tiri indietro all’ultimo minuto, rifiutandosi di sottoscrivere dal notaio il rogito definitivo, dovrà pagare all’altra una penale. Più probabilmente avrai sentito parlare di penale quando hai firmato un contratto per la linea telefonica con cui ti è stato dato gratuitamente un cellulare o un modem: la disdetta anticipata ti costringerà a versare una penale.

Gli esempi potrebbero moltiplicarsi. Oggi infatti si tende a inserire le penali un po’ ovunque: e questo non tanto per tutelarsi dal caso di ritardi e inadempimenti, ma per disincentivare i partner commerciali dal violare le condizioni contrattuali. Il rischio di versare somme elevate porta sempre a rispettare gli impegni presi. È infatti proprio la predeterminazione dell’importo del risarcimento a costituire una minaccia superiore alla stessa azione giudiziaria.

Qui di seguito cercheremo di capire cos’è la penale e come funziona. Verificheremo quali sono i diritti delle parti e quando queste possono liberarsi dalla penale. Ma procediamo con ordine.

Cos’è la penale

La penale è una clausola che viene inserita in un contratto. Con essa le parti stabiliscono che, in caso di inadempimento a una delle prestazioni contrattuali, o in caso di ritardo nell’adempimento, il contraente responsabile è obbligato a pagare all’altro una somma di denaro predeterminata, senza bisogno di dover ricorrere al giudice.

Scopo della penale è quindi quello di rendere certe le conseguenze dell’inadempimento o del ritardo, stabilendo sin dall’inizio e con certezza una somma di denaro come risarcimento.

Questo non significa che, se nel contratto non viene indicata la penale, non è possibile chiedere il risarcimento del danno alla parte inadempiente. Tuttavia, in tal caso, l’importo di tale risarcimento è discrezionalmente determinato dal giudice, sulla base delle prove fornite in giudizio del danno patito. Ne consegue che, in assenza di penale, se non si dimostra di aver subito un danno dall’inadempimento altrui, non si ha diritto ad alcun ristoro. Viceversa, se c’è la penale l’indennizzo è dovuto ugualmente.

La penale quindi elimina ogni potere al magistrato di fissare la misura del risarcimento. Abbiamo detto che la penale scatta «senza bisogno di dover ricorrere al giudice». Attenzione però: è chiaro che se la parte inadempiente non dovesse versare la penale (magari perché ritiene di non avere alcuna colpa), l’altra dovrà comunque ricorrere ad una causa per ottenere una sentenza di condanna e, con questa, procedere al pignoramento.

In sintesi, possiamo dire che condizione necessaria e sufficiente per parlare di penale è che due o più soggetti stipulino un accordo. Anche se la nostra legge non richiede la forma scritta per la maggior parte dei contratti (salvo casi rari come gli atti di vendita immobiliare o i contratti con la banca), l’esistenza di una penale potrà essere dimostrata solo attraverso un documento cartaceo.

Cosa ha ad oggetto una penale?

Nella stragrande maggioranza dei casi la penale ha ad oggetto una somma di denaro. ma nulla vieta alle parti di stabilire una prestazione diversa (ad esempio, erigere un muro, abbattere un albero, ecc.).

Quanti tipi di penale esistono?

Inserire una penale in un contratto non è obbligatorio: non è la legge che lo prescrive ma è solo la libera scelta delle parti. Il codice civile stabilisce solo il tetto massimo della penale, affinché questa non diventi un modo per avvantaggiarsi ingiustamente ai danni dell’altra parte. Entro tale cornice le parti sono quindi libere di stabilire:

  • per quali prestazioni, in caso di inadempimento, è dovuta la penale;
  • allo scadere di quanti giorni di ritardo è dovuta la penale;
  • a quanto ammonta la penale.

Esistono di solito due tipi di penali: quella che sanziona l’inadempimento e quella che invece sanziona ancor prima il ritardo nell’adempimento.

Un contratto può prevedere anche più penali (ad esempio una per l’inadempimento di una determinata prestazione e l’altra per il ritardo di una differente prestazione).

Si può contestare una penale?

Nei contratti in cui una delle due parti è un consumatore, la clausola con la penale deve essere richiamata a fine della scrittura privata e richiede un’ulteriore firma di accettazione del cliente. Si ritiene infatti che la clausola penale sia vessatoria.

Viceversa nei contratti ove entrambe le parti sono imprenditori, professionisti, società e quindi non vi sia un consumatore, la penale non richiede di una specifica approvazione per iscritto [1].

A quanto ammonta la penale?

Come abbiamo anticipato la legge non fissa la misura della penale ma lascia libere le parti di determinarla. Con un solo limite: la penale non può essere eccessiva.

La parte obbligata al versamento della penale può ricorrere al giudice [2] affinché ne riduca l’importo se l’importo è troppo elevato o se una parte della prestazione principale è stata eseguita.

Se invece l’importo della penale è irrisorio, la clausola è nulla, poiché escluderebbe di fatto preventivamente la responsabilità del debitore [3].

Quando si deve pagare la penale

La penale è collegata all’inadempimento o al ritardo «colpevole», ossia dovuto a imprudenza, negligenza o imperizia della parte Ne consegue che non bisogna pagare la penale se la violazione del contratto è avvenuta per fatti imprevedibili ed estranei alla sfera del debitore. Si pensi a un soggetto che non può consegnare una merce nei termini sperati a causa di uno sciopero improvviso degli aerei o dei treni.

Dunque il pagamento della penale non è dovuto se la parte inadempiente dimostra che la sua mancanza contrattuale è dipesa da forza maggiore, caso fortuito [4] o, comunque, da causa a lei non imputabile.

In caso di inadempimento che succede?

Nel momento in cui si verifica il fatto previsto nella penale (ossia l’inadempimento o il ritardo) l’altra parte può alternativamente:

  • pretendere il versamento della penale indicata nel contratto senza necessità di ricorrere al giudice (vi dovrà invece ricorrere se la controparte si rifiuta di pagare);
  • agire in causa per chiedere l’adempimento della prestazione in via forzata (coattiva). In tal caso però dovrà rinunciare alla penale. Difatti non è possibile avere sia la penale che l’adempimento;
  • chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento e, contestualmente, il risarcimento del danno subìto rinunciando alla penale, ma solo a condizione che la clausola penale preveda il risarcimento del danno ulteriore. Ad esempio la formula potrebbe essere la seguente: «In caso di inadempimento la parte responsabile è tenuta al pagamento di una penale pari a 500 euro, salvo il diritto della controparte di agire in giudizio per i danni ulteriori». Le parti possono però prevedere anche il pagamento del danno ulteriore, ma in tal caso la parte creditrice deve fornirne la prova. Pertanto la penale costituisce in questa situazione solo una anticipazione del risarcimento destinata a rimanere assorbita nella liquidazione complessiva di quest’ultimo.

note

[1] Cass. sent. n. 9295/2002.

[2] Art. 1384 cod. civ.

[3] Art. 1229 cod. civ.

[4] Cass. 2 agosto 1984 n. 4603.

Autore immagine 123rf com


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