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La forma del contratto

19 Febbraio 2019 | Autore: Paolo Remer


La forma del contratto

> Diritto e Fisco Pubblicato il 19 Febbraio 2019



Come scegliere la forma appropriata per ogni tipo di contratto. Quale forma è necessaria per la validità del contratto e quale forma occorre per provarne il suo contenuto? 

Quando stipuli un contratto ti occorre sapere quale forma è necessaria perché esso sia valido ed efficace. Devi anche individuare la forma più adatta al tipo di rapporto e quella più utile per far valere i tuoi diritti in modo da poter dimostrare le condizioni stabilite a tuo favore. Ci sono casi in cui una determinata forma – la scrittura privata oppure l’atto pubblico – è indispensabile perché il contratto sia riconosciuto valido. Se non lo stipuli nella forma richiesta dalla legge il contratto sarà considerato nullo. In altri casi la forma scritta è richiesta per dimostrare l’esistenza di un contratto e il suo contenuto: ad esempio se hai un contratto verbale in un caso in cui è richiesta la forma scritta non potrai provarlo in giudizio neppure con testimoni. Scegliere la forma del contratto aiuta a capire le intenzioni dei contraenti e consente di interpretare e ricostruire il contenuto dell’accordo anche a distanza di tempo. Serve inoltre, se si va in causa, a dimostrare in giudizio quali fossero esattamente i termini e le condizioni per eseguire le prestazioni delle parti. Sarà così possibile verificare se vi siano inadempimenti o se il contratto stesso presenti vizi tali da determinarne l’annullamento.

La forma del contratto: cos’è e a cosa serve

La forma è un elemento essenziale di ogni contratto: è il modo attraverso cui si manifesta la volontà delle parti.

Il contratto è infatti un accordo cioè un atto di relazione tra due o più parti. Per raggiungerlo occorre che ci sia un messaggio chiaro e comprensibile sia da parte di chi formula la proposta sia da parte di chi presta il consenso e la accetta: entrambe devono essere chiare ed esplicite.

La forma manifesta anche il contenuto dell’accordo che le parti hanno raggiunto. Questo scopo di documentazione è molto importante specie a distanza di tempo o quando si verificano equivoci o fraintendimenti su come eseguire il rapporto.

La forma scritta è spesso sentita come un impaccio alla velocità delle transazioni, ma se il rapporto che andiamo a regolamentare con il nostro contratto è impegnativo (per condizioni economiche, durata, frequenza delle prestazioni da fornire) non dobbiamo sentirci in imbarazzo a richiedere la stipulazione in forma scritta anche nei casi in cui l’accordo verbale sarebbe comunque valido.

Il nostro comportamento non deve essere interpretato come diffidenza, perché è meglio documentare bene le condizioni poste a reciproco vantaggio, individuare bene le eventuali clausole penalizzanti ed eliminare in radice le possibilità di confusione e incertezza.

Possiamo quindi dire che la funzione principale della forma nei contratti è quella della certezza da garantire agli accordi raggiunti ed ai rapporti tra le parti per la loro esecuzione.

Disporre di un documento che contiene in maniera precisa i contenuti dell’accordo raggiunto (individuazione dei beni o delle prestazioni, termini di consegna, prezzo e modalità di pagamento, durata del rapporto, modalità di risoluzione o disdetta o di rinnovo automatico, subentro di un terzo a una delle parti ecc.) consente di prevenire in modo efficace molte questioni e di evitare di dover ricorrere ai tribunali.

Se è necessario andare in causa, anche in questo caso la forma scritta risulterà molto utile per avere la prova dell’esistenza di un contratto e del suo contenuto, che altrimenti la controparte potrebbe negare o distorcere. Il documento costituirà una prova molto più semplice ed efficace rispetto alla prova testimoniale da acquisire in corso di causa.

Inoltre la forma scritta (mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata) è necessaria quando si vuole garantire che il contratto abbia adeguata pubblicità ai terzi interessati: è inutile ed anzi può essere dannoso stipulare, ad esempio, una compravendita immobiliare senza la dovuta forma, perché poi l’atto non potrebbe essere trascritto nei pubblici registri.

Quali sono le forme disponibili?

Il principio generale è quello della libertà di forma: il diritto moderno – a differenza di quello antico che prediligeva le forme solenni – consente che la volontà di stipulare un contratto possa manifestarsi in un modo qualsiasi, purché la dichiarazione sia comprensibile ai soggetti ai quali è rivolta e la loro accettazione sia altrettanto chiara.

Quindi non ci sono limiti ai modi in cui la proposta può essere esternata e l’accordo può essere realizzato: basta qualsiasi mezzo idoneo per esporre i termini e le condizioni della proposta e per manifestare il consenso di accettazione al soggetto al quale ci rivolgiamo.

A volte basta un comportamento concludente, cioè un gesto che, date le circostanze, fa presumere la volontà di concludere un certo contratto. Ad esempio se sei in un supermercato o in un bar e prelevi una confezione dall’espositore si presume che tu voglia acquistarla: ti rechi alla cassa, ne paghi il prezzo ed hai concluso il contratto di acquisto di quel prodotto. Non c’è bisogno di pronunciare neppure una parola, il contratto si è perfezionato ed è perfettamente valido.

Vi sono però alcuni tipi di contratto che richiedono una determinata forma per la loro stipulazione [1]: qui l’accordo deve essere consacrato in un documento scritto e a volte in un atto pubblico, a pena di invalidità.

E’ il caso di una compravendita immobiliare, ma anche dell’acquisto di un’autovettura o di un’imbarcazione: la stipula meramente verbale non porterebbe a concludere un contratto valido, e la proprietà del bene non sarebbe trasferita a norma di legge. Lo vedremo meglio nei successivi paragrafi.

Quindi in tali casi è richiesta a pena di nullità la forma scritta e la solennità dell’atto pubblico: il contenuto dell’atto deve essere scritto davanti a un notaio, o altro pubblico ufficiale autorizzato, che redige a sua cura un documento (rogito) destinato ad essere trascritto nei pubblici registri in modo da poter essere consultato da chiunque sia interessato.

Le figure principali delle forme contrattuali sono quattro: l’atto pubblico, la scrittura privata (autenticata o meno), il contratto verbale ed infine il semplice comportamento concludente, cioè quello che, date le circostanze, dimostra la volontà delle parti di concludere un contratto, come nel caso che abbiamo visto di acquisto di prodotti al supermercato.

Solo in alcuni casi serve a pena di invalidità la forma scritta, che può essere la scrittura privata oppure quella più solenne delll’atto pubblico notarile. Si tratta dei contratti che richiedono maggiore impegno ed attenzione: una compravendita immobiliare, un usufrutto, una donazione, una locazione di immobile, un contratto di lavoro dipendente o con Enti pubblici.

In molti altri casi basta un accordo verbale tra le parti per concludere un valido contratto; spesso è sufficiente un comportamento materiale che date le circostanze consente di ritenere che il contratto è concluso senza pronunciare neppure una parola. Sono la grande maggioranza dei contratti che concludiamo ogni giorno quasi senza rendercene conto, come gli acquisti nei negozi, le consumazioni al bar o i rifornimenti di carburante.

Ci sono poi i contratti a distanza, quelli stipulati per telefono oppure on line attraverso internet: in tutti questi casi occorre una determinata forma per documentare e provare quale accordo si è raggiunto, quale proposta è stata accettata e quale era la effettiva volontà delle parti.

La scrittura privata: semplice o autenticata?

Abbiamo visto che le forme scritte possono essere redatte mediante la scrittura privata oppure l’atto pubblico, e che la scrittura privata può essere semplice oppure autenticata. Ma cosa sono esattamente e quando utilizzare l’una o l’altra?

La scrittura privata è un documento scritto che viene firmato dalla parte nei cui confronti è destinato a costituire una prova (pensiamo ad una quietanza di pagamento o a un’ammissione di debito).

Nei contratti, la scrittura privata richiede la sottoscrizione di tutti i contraenti. La firma di ciascuno attesta che ogni contraente ha approvato il contenuto dell’accordo raggiunto e dunque che si impegna in maniera vincolante a realizzare le prestazioni promesse nell’impegno contrattuale.

La scrittura privata può essere semplice se le sottoscrizioni vengono apposte dalle rispettive parti senza alcuna autenticazione o verifica specifica della loro identità. Ovviamente ciascuna delle parti si cautelerà richiedendo che l’altra apponga la firma in sua presenza, e magari si farà esibire un documento di riconoscimento, se la persona non è già conosciuta.

Invece la scrittura privata autenticata richiede che la firma venga apposta alla presenza di un notaio o di un altro pubblico ufficiale autorizzato (es. segretario comunale o funzionario di prefettura, autorità di pubblica sicurezza o di polizia giudiziaria, ecc.).

In questo caso è il notaio o il pubblico ufficiale che si premura di accertare previamente l’identità della o delle persone che appongono la firma sul documento in sua presenza.

Questo accertamento ha valore fidefacente. Infatti la scrittura privata autenticata ha un valore di prova superiore rispetto a quella semplice perché fa fede, fino a querela di falso, del fatto che la sottoscrizione è stata apposta da quella persona in presenza del pubblico ufficiale o del notaio. Sarà considerato vero, quindi, che tale soggetto ha sottoscritto quel determinato documento, come il pubblico ufficiale o il notaio attesta.

Questo valore di prova non si estende al contenuto: se ad esempio le parti dichiarano di essere state pagate o di aver già eseguito parte della prestazione, come la consegna di una determinata merce, la circostanza non sarà considerata veritiera per il solo fatto di essere stata dichiarata davanti al pubblico ufficiale, e richiederà di essere provata con i metodi ordinari.

La prova è circoscritta al fatto che nel giorno e nell’ora della sottoscrizione quella persona (previamente identificata e della cui identità il notaio o il pubblico ufficiale è certo) ha reso quella determinata dichiarazione.

Mentre la scrittura privata autenticata può essere contestata solo attraverso uno speciale procedimento chiamato querela di falso, la scrittura privata semplice può essere disconosciuta anche nella sottoscrizione da chi non riconosca come propria la firma apposta a suo nome sul documento.

Nel primo caso l’onere della prova ricade su chi contesta, perché si parte da un accertamento di identità già compiuto dal pubblico ufficiale di cui occorre dimostrare la non autenticità; nel secondo caso il disconoscimento apre la strada a una procedura di verificazione della firma.

Così, se qualcuno nega formalmente ed espressamente che la firma apposta su un documento sia la sua, la controparte dovrà richiedere al giudice la verificazione di quella firma.

Se vuoi approfondire il valore probatorio della scrittura privata leggi questo articolo .

L’atto pubblico

L’atto pubblico è la forma più solenne di redazione di un contratto. E’ redatto secondo particolari formalità solo dai notai o dagli altri pubblici ufficiali autorizzati, detti roganti.

L’atto pubblico fa prova legale piena [2] del fatto che il documento proviene dal pubblico ufficiale che lo ha formato e di tutte le dichiarazioni delle parti ed anche degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o compiuti da lui stesso.

Anche in questo caso, come nella scrittura privata autenticata, l’atto non fa piena prova anche del contenuto, cioè della veridicità delle dichiarazioni rese dalle parti, ma solo del fatto che esse le hanno rese davanti al pubblico ufficiale in quel determinato momento.

L’atto pubblico offre anche un’altra utilità, nel senso che il notaio o il pubblico ufficiale rogante conosce lo schema di validità dell’atto da realizzare e quindi è in grado di redigerlo in modo più “solido” ossia meglio strutturato in vista dei fini da realizzare.

Ad esempio se vuoi costituire una società, nella redazione dell’atto costitutivo e dello statuto occorrerà il supporto del notaio per definire al meglio l’oggetto sociale, il capitale, le forme di partecipazione dei soci, il funzionamento dell’assemblea ecc.

Puoi approfondire il tema dell’efficacia probatoria dell’atto pubblico qui.

Quando la legge richiede di utilizzare la forma scritta, per la validità o la prova di un atto, nella maggior parte dei casi si preferisce utilizzare l’atto pubblico, per dare maggiore certezza alle pattuizioni stabilite nel contratto, anche quando basterebbe la scrittura privata, perché essa incontra i limiti probatori che abbiamo indicato e gli altri che vedremo nei paragrafi successivi.

La forma: quali inconvenienti?

Tutti conosciamo i ponderosi contratti che ci vengono proposti da banche, compagnie assicurative, gestori energetici o telefonici e informatici: pagine e pagine scritte in caratteri minuti e piene zeppe di clausole difficilmente comprensibili.

In questi casi, la forma non è uno strumento di protezione del contraente “debole”, cioè il privato o la piccola impresa che si trova a contrarre con il grosso istituto di credito o la grande società di assicurazione o di intermediazione: non sono rari, purtroppo, i casi in cui le clausole vengono predisposte e nascoste ad arte nel contratto a vantaggio della parte più forte, quella che ha elaborato il modello e le ha predisposte in proprio favore.

Per questo motivo la legge prevede che le clausole vessatorie, cioè quelle che impongono un significativo squilibrio o penalizzazione a danno del consumatore, debbano essere approvate specificamente per iscritto [3] altrimenti saranno inefficaci, ferma restando la validità della rimanente parte del contratto.

Forma e sostanza: differenze e coincidenze

Nei contratti, la forma coincide con la sostanza, o più precisamente è un suo elemento. Il contratto si esprime proprio attraverso la sua forma. Nessun accordo potrebbe esistere se non fosse manifestato  ed esternato tra le parti che raggiungono l’accordo stesso.

Per questo la forma è uno degli elementi essenziali del contratto, ossia una parte indispensabile e che non può mai mancare: quello che varia, invece, è il modo in cui la forma si manifesta.

Come abbiamo visto, la forma può variare e di molto, a seconda del tipo di contratto e delle circostanze: si può andare dalla forma dell’atto pubblico notarile, alla forma scritta (dove le firme dei contraenti possono essere autenticate oppure semplicemente apposte da ciascuno in presenza dell’altro), alla forma verbale o anche al comportamento materiale e concludente, che richiede soltanto di prendere la cosa che vogliamo acquistare tra quelle esposte in vendita e pagarla.

Dunque la forma è l’elemento che fa nascere il contratto nel mondo giuridico, perché grazie ad essa l’accordo e il suo contenuto vengono alla luce e manifestati alla controparte e a tutti coloro che, nel mondo esterno, abbiano interesse a conoscerlo.

La forma è la figura esteriore, la veste, con cui il nostro contratto è percepibile all’esterno: deve essere oggettiva perché la nostra interpretazione soggettiva, da sola, non avrebbe valore.

La forma serve così a documentare il contenuto dell’accordo contrattuale così come esso è stato formato e recepito dalle rispettive parti.

Il documento non è altro che il supporto che contiene le informazioni del contratto, e può essere, ad esempio, anche una fotocopia, o un file scannerizzato e memorizzato in modo informatico, ma anche la registrazione audio di un contratto stipulato in forma verbale, come avviene nei contratti formati per telefono.

Il documento è uno dei modi con cui si prova l’esistenza di quel contratto: il fatto che non ci sia, che sia perduto o che non si trovi più non implica automaticamente che il contratto non esista, ma solo che sarà più difficile provare la sua effettiva esistenza.

Approfondiamo ora questi aspetti perché hanno molta utilità pratica.

Forma per la sostanza e forma per la prova

In questa prospettiva i contratti si distinguono in due categorie fondamentali:

  • contratti formali, che richiedono una forma determinata per la validità del contratto: se quella forma stabilita dalla legge manca, il contratto è nullo [4]. Non potrai provare per testimoni una compravendita immobiliare se non l’hai stipulata per atto pubblico notarile, mentre potresti provare tranquillamente un acquisto di un elettrodomestico attraverso il possesso dello scontrino (che non è il contratto, bensì un documento dimostrativo della sua avvenuta conclusione);
  • contratti che sono validi anche senza avere una determinata forma, cioè anche se stipulati in forma verbale anziché scritta o per atto pubblico. In questi casi la forma è richiesta per poter dare la prova dell’esistenza del contratto. Questo significa che se non hai stipulato il contratto in forma scritta, quando essa è richiesta per la prova, il contratto esiste ma tu – se la controparte non lo adempie spontaneamente – non potrai provarlo in giudizio. Nemmeno un numero infinito di testimoni sarebbe sufficiente, così come le presunzioni o “indizi” della sua esistenza non basterebbero. I casi sono molti e meritano un approfondimento.

Quando la forma serve per la prova

Abbiamo visto che se non rispetti una determinata forma quando è prevista dalla legge a pena di nullità il tuo contratto non è valido, mentre in altri casi, se stipuli un contratto senza andare dal notaio oppure soltanto verbalmente, il tuo contratto sarà valido ma avrai maggiori difficoltà a provarne l’esistenza.

I due casi sono ben diversi: un conto è non avere riconosciuto affatto un certo diritto, un altro conto è invece avere un impegno valido a proprio favore ma con la difficoltà pratica di farlo valere. E’ la legge a specificare, caso per caso, quando occorra la prova scritta di un determinato tipo di contratto [5].

Ad esempio, se cedi un’azienda è opportuno farlo in forma scritta perché in questo modo rendi certa la data, le condizioni e l’elenco dei beni ceduti con le loro caratteristiche e valore: se stipuli il contratto in forma orale la cessione sarebbe comunque valida ma avresti notevoli difficoltà a provarla di fronte ai creditori dell’azienda ceduta oppure al Fisco.

In sostanza, avresti una cessione inutile perché inopponibile proprio ai controinteressati, cioè quelli nei confronti dei quali ti serve di più far valere i tuoi diritti. Senza la forma scritta, disporresti di un contratto non efficace e non potresti opporne il contenuto e nemmeno invocarne l’esecuzione – a partire dal pagamento – a meno che non sia la sua stessa controparte a riconoscerlo spontaneamente.

Potrai comunque provare anche con testimoni un contratto di questo tipo se dimostri di aver perduto, senza tua colpa, il documento che conteneva il contratto: la legge consente espressamente questa possibilità [6].

Un’altra possibilità estrema di dimostrare l’esistenza del contratto è la confessione del debitore oppure il deferimento del giuramento decisorio [7].

Le limitazioni che abbiamo descritto valgono solo tra le parti: i terzi, invece, possono  liberamente provare l’esistenza di un contratto con ogni mezzo di prova, senza soffrire di queste limitazioni.

Se un tuo diritto è stato leso da un contratto di cui non sei stato parte, e verso il quale dunque sei terzo, potrai provarne l’esistenza anche senza avere il documento, ma con testimoni informati dei fatti o anche con presunzioni e indizi che dimostrino la sua stipulazione.

Quali tipi di forma utilizzare nei vari contratti

Abbiamo visto che ai fini della forma ci possono essere contratti a forma libera, che non richiedono una particolare forma per la loro valida stipulazione, ed altri che invece sono a forma vincolata, i quali richiedono una forma particolare perché il contratto sia valido o per riuscire a provarlo.

Tra i più comuni contratti a forma libera rientrano la vendita di beni mobili o di servizi. In generale possiamo dire che se vuoi cedere un qualsiasi bene mobile, prodotto o merce, puoi stipulare un valido contratto anche mediante accordo verbale.

Se scegli la forma scritta è per documentare meglio i termini e le modalità del tuo contratto e per garantirti una maggiore certezza di prova in caso di futuri inadempimenti o contestazioni.

Se l’acquisto è limitato ad un singolo bene già precisamente individuato e rientra in un normale rapporto commerciale, la forma orale è più che sufficiente; se il bene è costoso o comunque di valore, se vi sono trattative complesse o prescrizioni particolari per l’adempimento (trasporto, consegna, utilizzo di vettori, accessori da fornire, disposizioni per l’utilizzo, garanzie, ecc.) sarà opportuno ricorrere alla forma scritta per documentare queste condizioni di vendita.

I più importanti contratti a forma vincolata sono:

  • la vendita di beni immobili, o di beni mobili registrati come le autovetture o le imbarcazioni;
  • i contratti che stabiliscono diritti reali su tali beni immobili: ad esempio un usufrutto o un diritto di servitù gravante su un fondo a favore di un altro;
  • i contratti di locazione con durata ultranovennale, ma anche i contratti di durata inferiore richiedono praticamente sempre la forma scritta poiché occorre la loro registrazione;
  • i contratti bancari ed assicurativi, di finanziamento, di mutuo, leasing e noleggio di beni mobili registrati, come ad esempio le autovetture;
  • la procura con cui si conferisce mandato a compiere determinati atti o affari;
  • i contratti con i quali si costituisce o si modifica una società o un’associazione;
  • i contratti di lavoro dipendente ed assimilati ed anche le successive modifiche o risoluzioni del rapporto, come ad esempio il licenziamento;
  • i contratti con le amministrazioni statali e con tutti gli enti pubblici;
  • i contratti con cui si dispone di un diritto scaturito da uno dei contratti di cui sopra, come ad esempio una transazione che riguardi un contratto bancario oppure un immobile.

Tutti i contratti che abbiamo indicato devono farsi per iscritto a pena di nullità: sarebbe invalido, ad esempio, un licenziamento intimato in forma verbale, oppure un contratto stipulato verbalmente con il rappresentante legale di un ente pubblico.

Quando la forma può essere stabilita dalle parti?

Non è solo la legge a dire quale tipo di forma debbano avere determinati contratti: in molti casi le parti sono libere di scegliere se regolamentare i propri rapporti in un certo modo formale che esse stesse individuano.

Pensiamo a un contratto di locazione: le parti possono accordarsi nel senso che qualsiasi modifica, aggiunta o variazione che esse intendano fare in futuro non possa essere fatta in altro modo se non per iscritto.

E’ una clausola molto comune, che serve ad evitare che in seguito uno dei due contraenti possa addurre di aver ottenuto, con un semplice assenso verbale dell’altro, una modifica a determinate condizioni iniziali che erano state pattuite per iscritto.

Questo particolare tipo di forma si chiama convenzionale: sono le parti a stabilirla, altrimenti nulla vieta che un contratto scritto possa essere superato da un successivo accordo verbale di tipo diverso.

Le parti in questo modo possono anche impegnarsi a stabilire che un determinato contratto tra loro debba essere stipulato in una determinata forma, ad esempio con atto pubblico del notaio: si presume che questa forma sia scelta dalle parti per la validità stessa del contratto [8] e non soltanto per la prova.

In genere si utilizza la forma convenzionale quando le parti vogliono cautelarsi da successive modifiche e desiderano che esse abbiano la stessa forma del contratto originale, solitamente quella scritta.


Di Paolo Remer

note

[1] Art. 1325 cod. civ. Gli altri elementi essenziali sono l’accordo tra le parti, la causa del contratto ed il suo oggetto. L’art. 1321 cod. civ. contiene la definizione del contratto come “accordo di due o più parti” volto a costituire, o a modificare e estinguere, un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale.

[2] Artt. 2699 e 2700 cod. civ.

[3] Art. 1341 cod. civ. ed artt. 1469 bis e ss. cod. civ.

[4] L’elencazione degli atti che richiedono la forma scritta a pena di nullità è contenuta nell’art. 1350 cod. civ, intitolato appunto “atti che devono farsi per iscritto”: questa categoria comprende, tra i principali, i contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti (come l’usufrutto) sui beni immobili, le locazioni ultranovennali, le donazioni (tranne quelle di modico valore: artt. 782 e 783 cod. civ.) e i contratti di costituzione di società.

[5] Ad esempio artt. 1659, 1888, 1967, 2556, 2581 e 2596 cod. civ.

[6] Art. 2725 cod. civ.

[7] Art. 2730 ed art. 2736 cod. civ.

[8] Art. 1352 cod. civ.


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