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Dipendente su Facebook: licenziamento

3 Febbraio 2019


Dipendente su Facebook: licenziamento

> Diritto e Fisco Pubblicato il 3 Febbraio 2019



Come dimostrare che il dipendente naviga su internet durante le ore di lavoro: dopo quanto tempo su Facebook può scattare il licenziamento?

Si può licenziare un dipendente che sta su Facebook? Forse sì, forse no: tutto dipende dal tempo che “ruba” alle sue mansioni, non dall’impiego del pc aziendale. E difatti l’illecito non è tanto lo sfruttamento della linea internet del datore – visto che, peraltro, i contratti sono ormai tutti flat e la bolletta non cresce in base ai minuti di navigazione – ma il sottrarre ore di lavoro per attività di natura personale. Insomma, Facebook e gli altri social network possono costare un procedimento disciplinare. Ma attenzione a non sbagliare: se si esagera con la punizione e si è troppo rigorosi si può subire un processo: l’opposizione al licenziamento intentata dal dipendente, con conseguente obbligo a risarcirgli i danni. Come ci si deve comportare quindi in questi casi? Quando è possibile il licenziamento del dipendente su Facebook? A fornire qualche lume in più su tale aspetto legale è la Cassazione con una sentenza di qualche giorno fa [1].

Dipendente si distrae dal lavoro: quali sanzioni?

Partiamo da un principio: non si possono prendere pause sul lavoro non autorizzate.

Una volta, provocatoriamente, abbiamo scritto un articolo dal titolo Se un dipendente prende lo stipendio ma non lavora è furto? La risposta è abbastanza scontata: la violazione dei doveri contrattuali – ivi compresi quelli derivanti dal contratto di lavoro – comporta solo delle sanzioni di carattere civile tra le quali la più grave è il licenziamento, e non anche penali.

Tuttavia proprio l’altro giorno la Cassazione ha detto che la famosa pausa sigaretta fatta da un pubblico dipendente integra un reato [2]. In particolare scatta la truffa per il lavoratore che si allontana dal lavoro, ogni giorno giustificando l’allontanamento con l’esigenza di alimentare il vizio del tabagismo.

Dall’altro lato ci sono decenni di giurisprudenza che avvertono: il licenziamento è solo l’ultima spiaggia, la sanzione da adottare quando la violazione commessa dal dipendente è così grave da rompere «irrimediabilmente» quel legame di fiducia che dovrebbe esserci con il suo capo. Per le condotte più lievi, specie quelle che non hanno procurato un vero danno all’azienda, ci sono altre sanzioni disciplinari più tenui come l’ammonimento o la sospensione dal soldo e dal servizio.

In tutti questi casi, qualsiasi sia la sanzione adottata dai vertici dell’azienda, è obbligatorio rispettare la procedura di contestazione disciplinare che passa per una prima diffida scritta, da inviare tempestivamente rispetto alla violazione; un termine di 5 giorni concesso al lavoratore per presentare difese scritte e/o chiedere di essere sentito personalmente; ed infine la comunicazione (sempre con raccomandata) della decisione finale che può ovviamente infliggere la sanzione oppure accettare le scuse presentate dal dipendente.

Quando il dipendente sta su Facebook può essere licenziato? 

I principi che abbiamo riportato sinora possono essere applicati al caso del dipendente che sta su Facebook: quando la condotta è reiterata e sottrae molto tempo alle ore di lavoro siamo in presenza di un illecito particolarmente grave che può far scattare il licenziamento. Quando invece si tratta di pochi accessi al social network, peraltro non quotidiani, il licenziamento può essere ritenuto eccessivo dal giudice.

Ma attenzione: con le modifiche apportate dal cosiddetto Job Act, quando il datore adotta il licenziamento per una violazione realmente commessa ma non tanto grave da giustificare la risoluzione del rapporto di lavoro, l’unico rimedio in cui può sperare il dipendente estromesso è il risarcimento del danno e non più la reintegra sul posto. Risarcimento rapportato a un numero di mensilità da 6 a 36 e calcolato sulla base di una serie di fattori, primo tra tutti l’anzianità di servizio. Sul punto leggi l’approfondimento: Licenziamento: quale risarcimento?

Nella sentenza in commento, la Cassazione ricorda che rubare tempo alle attività di servizio costituisce una condotta «grave» perché in contrasto con «l’etica comune» e finisce per incrinare la fiducia del datore. Nel caso di specie è stato convalidato il licenziamento di una segretaria assunta part time presso un studio medico la quale, per gran parte della giornata, risulta online su Facebook. In tutto 4.500 accessi al social effettuati nel corso di diciotto mesi dal computer della sua postazione sui circa 6 mila totali al web. Decisiva la cronologia del pc a incastrare la donna.

Questo dato ci fa capire una cosa: è proprio la quotidianità degli accessi al social che integra quella “gravità” della condotta necessaria al licenziamento. Per le connessioni occasionali si dovrà optare per una sanzione meno afflittiva.

Come scoprire il dipendente che naviga su Facebook durante il lavoro?

Intanto c’è da dire che al social network blu si accede solo con password e con l’inserimento delle credenziali: di tanto resta traccia nel computer e il lavoratore difficilmente riuscirà a smentire la riferibilità a sé degli accessi contestati.

In passato, peraltro, è stato ritenuto legittima la prova procurata dal datore di lavoro con un account fasullo, magari quello di una bella donna, per verificare se davvero il dipendente si stesse intrattenendo in chat. Le stesse chat possono essere poi portate davanti al giudice per dimostrare l’infedeltà al datore.

note

[1] Cass. sen. n. 3133/19 del 1.02.2019.

[2] Cass. sent. n. 04454/2019 del 29.01.2019.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 23 ottobre 2018 – 1 febbraio 2019, n. 3133

Presidente Di Cerbo – Relatore Belle’

Fatti di causa

1. La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza n. 73/2016, ha respinto il reclamo proposto da Mi. Gu. avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva rigettato l’impugnativa di licenziamento disciplinare proposta nei riguardi del datore di lavoro Gi. Zu., nel cui studio medico la ricorrente aveva lavorato come segretaria part time.

La Corte, dopo avere escluso la ricorrenza di un licenziamento ritorsivo o discriminatorio, affermava, per quanto qui ancora interessa che, in punto di fatto, la Gu. non avesse negato di avere effettuato, in orario di lavoro, la gran parte degli accessi a siti internet estranei all’ambito lavorativo riscontrati sulla cronologia del computer ad essa in uso, sottolineando come lo stesso tipo di accesso, con riferimento a facebook, necessitasse di password e non potessero quindi aversi dubbi sul fatto che fosse la titolare dell’account ad averlo eseguito.

La dimensione del fenomeno, circa 6 mila accessi nel corso di 18 mesi, di cui 4.500 circa su facebook, per durate talora significative, evidenziava, secondo la Corte, la gravità di esso, in contrasto con l’etica comune, e l’idoneità certa ad incrinare la fiducia datoriale.

2. La Gu. ha proposto ricorso per cassazione con due motivi, articolati all’interno in vari profili e resistiti da controricorso dello Zu..

Ragioni della decisione

1. Valenza preliminare assumono le tre eccezioni dispiegate dal controricorrente al fine di sentir dichiarare inammissibile, improcedibile, improponibile o nullo il ricorso avversario per ragioni di rito afferente alle modalità telematiche di introduzione della controversia in sede di legittimità.

1.1 In prima battuta si sostiene l’inesistenza della notifica o nullità della notifica del ricorso e della relata, per violazione dell’art. 19-bis del provvedimento 16.4.2014 (specifiche tecniche di cui agli artt. 18 e 34 D.M. 44/2011), per avere la ricorrente effettuato la notifica di atti in formato non consentito (doc/docx e non pdf).

Si tratta di rilievo infondato, in quanto è stato già precisato che la consegna telematica di un atto in “estensione.doc”, anziché “formato.pdf”, che abbia comunque prodotto il risultato della conoscenza dell’atto e determinato così il raggiungimento dello scopo legale della notificazione, nonostante la violazione della normativa inerente il processo telematico, esclude il verificarsi di qualsivoglia nullità (Cass., S.U., 18 aprile 2016, n. 7665).

Ed è pacifico che la predetta conoscenza vi sia pienamente stata.

1.2 Analoghe considerazioni valgono rispetto all’eccepita inesistenza o nullità della notifica del ricorso e della relata, asseritamente derivanti dal fatto che, nei documenti notificati in formato doc e docx, vi sarebbero «macroistruzioni, codici eseguibili ed elementi attivi» che potrebbero consentire la modificazione di atti, fatti o dati in essi rappresentati.

Il ricorso per cassazione, come anche la relata, sono in effetti destinati ad essere depositati, in copia analogica (autentica o da considerare come tale: v. Cass., S.U., 24 settembre 2018, n.22438), sicché quanto rileva è se, in concreto, tra quanto notificato in via telematica e quanto risultante agli atti del giudizio di cassazione vi siano difformità.

Ma di ciò il controricorrente non fa alcuna menzione e quindi l’irregolarità, se in ipotesi sussistente, è da ritenere sia stata del tutto innocua, non essendo state in concreto apportate modificazioni agli atti notificati in via telematica, sicché essa, anche per effetto dell’art 156, co. 3, c.p.c. non sarebbe comunque tale da invalidare in alcun modo il giudizio

1.3 Infine la controricorrente eccepisce che nella relata di notifica del ricorso mancherebbe l’attestazione di conformità della procura speciale.

La questione, non chiarissima nella sua formulazione, è comunque infondata.

L’art. 366 c.p.c. richiede infatti, quale requisito del ricorso, l’«l’indicazione della procura», che certamente vi è stata, sicché se anche alla notificazione fosse stata acclusa una procura in copia non autenticata, nessun vizio potrebbe dirsi maturato.

Del resto, come precisato da Cass. 23 luglio 2013, n. 17866, non vi è necessità di trascrizione integrale della procura nel corpo del ricorso per cassazione, essendo sufficiente che la procura autenticata vi sia nel fascicolo del giudizio di legittimità, come in effetti è.

Il problema potrebbe semmai riguardare la necessaria non posteriorità (art. 125, co. 3, c.p.c.) della procura rispetto al ricorso.

E’ tuttavia evidente che la procura fu coeva al ricorso, come si desume dal fatto che l’autenticazione è apposta rispetto ad una procura recante la stessa data del ricorso e del resto sempre in pari data vi è stata notifica, con il ricorso, di una copia firmata, seppure non autenticata, di quella procura, che quindi non può essere posteriore.

2. Venendo ai due motivi di ricorso, essi, al di là delle rispettive epigrafi, sono articolati, ciascuno, in più profili tra loro distinti.

2.1 II primo motivo denuncia inizialmente la violazione degli artt. 414-416 c.p.c. per essersi ammessa la produzione di verbali di altra causa oltre i termini per la costituzione in primo grado.

Quanto addotto è infondato.

La Corte di merito ha espressamente affermato che l’ingresso nel processo di quei documenti fu consentito perché essi si erano formati in epoca successiva al maturare delle preclusioni in primo grado per la relativa produzione.

Tale spiegazione è in sé pienamente fondata in diritto, essendo pacifico che il venire ad esistenza dei documenti stessi dopo la costituzione in giudizio ne consente la produzione successiva nel corso del processo (Cass. 15 luglio 2015, n. 14820; Cass. 18 maggio 2015, n. 10102) e la ricorrente non prende neppure posizione, con il motivo, rispetto all’affermazione della Corte in merito, appunto, al carattere sopravvenuto di quei documenti.

2.2 Da altro punto di vista, nel motivo si afferma che le prove acquisite in diverso giudizio, trasfuse in quei verbali, sarebbero inammissibili e non avrebbero potuto essere utilizzate dalla Corte distrettuale in questa causa.

L’assunto è ancora infondato, ponendosi in contrasto con la possibilità, costantemente ammessa (Cass. 20 gennaio 2015, n. 840; 25 febbraio 2011, n. 4652) di utilizzare, quali prove atipiche, i verbali di causa di altro processo.

2.3 Infine, la ricorrente sostiene che sarebbe illegittima ed irrituale l’utilizzazione di prove svolte in altro giudizio, non accompagnata dall’ammissione, sulle circostanze di causa, delle prove orali dedotte dalle parti.

Anche tale censura non può trovare accoglimento.

Infatti, l’ammissione delle prove soggiace al generalissimo principio di utilità, desumibile dalla regola di cui all’art. 187 c.p.c. (secondo cui l’ammissione di mezzi di prova è subordinata al «bisogno» di assunzione degli stessi) e ripresa dall’art. 209 c.p.c. (secondo cui il giudice dichiara chiusa l’istruttoria allorquando la ravvisi «superflua»).

E’ indubbio che, a fronte della valutazione del giudice in ordine alla superfluità dell’ulteriore attività istruttoria proposta dalle parti (v. la sentenza impugnata, pag. 12, terzo periodo), sia ammessa critica in sede di impugnazione.

Tuttavia, rispetto al ricorso per cassazione, il criterio di specificità dei motivi di cui all’art. 366 n. 4 c.p.c. impone di riprodurre, nell’impianto argomentativo della censura, il tenore delle prove orali della cui mancata ammissione ci si duole, in quanto solo dal raffronto tra esse e le conclusioni raggiunte dal giudice rispetto agli altri dati istruttori è possibile il controllo, di stretta legittimità, in ordine alla violazione dei criteri di superfluità di cui alle citate norme del codice di rito (v., per analoghi principi, Cass. 10 agosto 2017, n. 19985; Cass. 30 luglio 2010, n. 17915).

Il profilo di censura in esame è invece formulato dalla ricorrente senza specificare, riportandone il contenuto, i capitoli di prova il cui mancato espletamento avrebbe avuto incidenza sull’esito della controversia ed esso è pertanto inammissibile.

3. Il secondo motivo si articola in un triplice ordine di profili, che risultano tuttavia anch’essi inaccoglibili.

3.1 Da un primo punto di vista la ricorrente sostiene che la Corte d’Appello avrebbe erroneamente considerato come non contestati i documenti contenenti la cronologia internet, da cui poi è stata desunta la frequentazione della rete da parte sua, in orario di lavoro e per ragioni esclusivamente personali estranee alla prestazione.

Il motivo è inammissibile ancora per difetto di specificità.

Infatti, a fronte dell’affermazione, contenuta in sentenza, in ordine al fatto che la stessa Gu. non avesse negato di avere effettuato la gran parte degli accesi ad internet, la ricorrente non poteva limitarsi ad una generica replica in senso contrario, ma doveva riportare e trascrivere, nell’ambito argomentativo del ricorso, i passaggi delle difese svolte in sede di merito, in cui le contestazioni da essa mosse erano contenuti.

In mancanza, il motivo è da ritenere insufficiente e in contrasto l’art. 366 n. 4 c.p.c. e con i principi di specificità ed autosufficienza che caratterizzano la costante e pluriennale interpretazione di questa Corte, anche rispetto al governo delle regole inerenti la trattazione dei fatti contestati o non contestati (cfr., mutatis mutandis, in quanto inerenti casi diametralmente speculari, rispetto a quello di specie, ma in applicazione dei medesimi principi, Cass. 12 ottobre 2017, n. 24062; Cass. 13 ottobre 2016, n. 20637; Cass. 18 luglio 2007, n. 15961).

3.2 Sotto altro profilo la ricorrente sostiene l’impossibilità di fondare la decisione sui report di cronologia e ciò sia per l’insufficienza di tale riscontro al fine di dimostrare la genuinità e riferibilità alla lavoratrice degli accessi, sia per violazione delle regole sulla tutela della privacy.

Anche tale censura è inammissibile.

Quanto alle regole sulla privacy, non risulta, dal ricorso per cassazione che tale specifica questione fosse stata sollevata nel corso dei gradi di merito.

Vale anche da questo punto di vista il principio per cui «qualora con il ricorso per cassazione siano prospettate questioni di cui non vi sia cenno nella sentenza impugnata, è onere della parte ricorrente, al fine di evitarne una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegare l’avvenuta loro deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche, in ossequio al principio di specificità del motivo, di indicare in quale atto del giudizio precedente lo abbia fatto» (Cass. 13 giugno 2018, n, 15430; Cass. 18 ottobre 2013, n. 23675).

La carenza della predetta indicazione impone di considerare la questione come nuova, sicché non può ammettersi il suo ingresso in sede di legittimità.

Quanto all’idoneità probatoria della cronologia, ogni questione attiene alla formazione del convincimento del giudice del merito, il quale ha sul punto ampiamente motivato, valorizzando non solo la mancata contestazione da parte della Gu., ma anche il fatto che gli accessi alla pagina personale facebook richiedono una password, sicché non dovevano nutrirsi dubbi sulla riferibilità di essi alla ricorrente.

Valutazioni tutte rispetto alle quali la censura in esame si traduce in una richiesta di diversa valutazione della prova, e quindi del merito, che non può avere ingresso, a fronte di una motivazione non implausibile da parte della Corte d’Appello, in sede di legittimità.

3.3 Ragioni del tutto analoghe impongono infine il rigetto dei profili con cui si censura la mancata ammissione di c.t.u. finalizzata a ricostruire l’assetto del pc cui risalgono gli accessi ad internet contestati e la riferibilità degli stessi alla Gu..

Già si è infatti detto delle non implausibili motivazioni concretamente addotte dalla Corte territoriale per giustificare la propria decisione, il che, anche al di là dei dubbi che in assoluto pone l’ipotesi di identificare la persona che utilizzò il pc attraverso un esame tecnico postumo dello stesso, è sufficiente per far considerare l’istanza un mero mezzo puramente esplorativo, inammissibilmente finalizzato a tentare di sovvertire un motivato convincimento già raggiunto dai giudici di merito.

4. Alla reiezione del ricorso per cassazione segue la regolazione secondo soccombenza delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere al controricorrente le spese del giudizio di legittimità, che liquida in Euro 5.000,00 per compensi ed Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali in misura del 15 % ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13 comma 1 quater del D.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13.


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2 Commenti

  1. E se una persona sta su Facebook o Instagram o su WhatsApp dal suo telefono? E’ ugualmente licenziato? Il datore di lavoro può monitorare i cellulari e smartphone privati o sequestrarli?
    Grazie per la risposta che mi vorrete dare gratuitamente senza pagare la consulenza di 29 euro

    1. Anche in questo caso è passibile di licenziamento perché conta non tanto il dispositivo quanto il tempo sottratto alle mansioni. Il datore però non può mettere sotto sequestro i beni personali né tantomento controllarli

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