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Permessi legge 104: controlli datore di lavoro

3 Febbraio 2019


Permessi legge 104: controlli datore di lavoro

> Diritto e Fisco Pubblicato il 3 Febbraio 2019



Cosa può fare il dipendente durante i giorni di permesso retribuito per assistere un familiare disabile? I controlli del datore possono avvalersi delle agenzie investigative, dei post sui social e delle testimonianze dei colleghi di lavoro.

Sono sempre più serrati i controlli dei datori di lavoro sull’uso dei giorni di permesso, concessi ai dipendenti “con la 104”, per assistere familiari disabili. Da quando sono state sdoganate le attività investigative private nei confronti dei lavoratori fuori servizio e da quando la Cassazione ha sottolineato il dovere di restare accanto all’assistito per la parte prevalente della giornata, le aziende hanno trovato un facile modo per sbarazzarsi dei furbetti. Difatti, nell’ipotesi in cui il permesso 104 venga usato per fini personali, come ad esempio per fare una gita al mare, scatta il licenziamento in tronco senza preavviso. Non esiste però un metodo preventivo per verificare il corretto utilizzo delle giornate di assenza dal lavoro come invece avviene con la malattia, per la quale esiste la cosiddetta visita fiscale. Né c’è un obbligo di reperibilità. Una recente ordinanza della Cassazione [1] si è occupata della questione ribadendo quali sono i doveri del dipendente. È la scusa per ritornare sul tema dei controlli del datore di lavoro sui permessi legge 104. Lo faremo analizzando le ultime pronunce della giurisprudenza dal 2016 ad oggi: pronunce che hanno significativamente arricchito questo interessante argomento. 

Permessi 104: niente assistenza continuativa

La sentenza “svolta” può essere considerata quella del 2016 [2]. In tale circostanza la Cassazione ha ricordato che, dal 2010, non esiste più l’obbligo di assistenza continuativa al familiare disabile [3]. Chi usufruisce dei permessi non deve stare necessariamente tutto il giorno con il portatore di handicap. Una parte delle 24 ore può essere sfruttata anche per riposarsi e dedicarsi a quel minimo di attività sociale che, altrimenti, non si potrebbe svolgere. E questo perché chi ha la sfortuna di avere un padre o una madre non più deambulante o con altre forme di invalidità è più svantaggiato rispetto ai colleghi che invece, al termine del servizio, possono svagarsi o stare con i figli. Per i primi, invece, scatta il “dopo-lavoro” costituito dall’assistenza al parente malato. 

Cosa deve fare il dipendente durante il permesso 104?

Il dipendente deve certamente prestare assistenza al familiare disabile per gran parte della giornata. Questo significa che se anche è autorizzato a fare la spesa, ad andare in farmacia o a comprare il giornale, non può certo allontanarsi dalla città, andare al bar o in discoteca con gli amici, passare qualche ora in palestra. 

Il titolare dei permessi non deve essere reperibile, per cui può anche non rispondere al telefono o alle email del datore di lavoro (al pari di ogni dipendente in ferie), ma non può utilizzare i tre giorni al mese concessigli dalla legge 104 per prolungare le vacanze o il weekend. Leggi Legge 104: obblighi del lavoratore.

La legge non dice che, nei casi di permesso, l’attività di assistenza deve essere prestata proprio nelle ore in cui il lavoratore avrebbe dovuto svolgere la propria attività lavorativa. Anzi, tale interpretazione si deve escludere laddove si tenga presente che, per legge, l’unico presupposto per la concessione dei permessi è che il lavoratore assista il famiglia handicappato con “continuità e in via esclusiva”, ma è del tutto evidente che tale locuzione non implica un’assistenza continuativa di 24 ore, per la semplice ragione che, durante le ore lavorative, il dipendente non può contemporaneamente assistere il parente. Dunque è sufficiente che tale assistenza sia prestata sì con modalità costanti, ma con flessibilità dovuta in base alle esigenze del lavoratore.

La Cassazione [4] ha ritenuto legittimo il licenziamento per giusta causa (quindi senza preavviso) di un dipendente che, nel periodo in cui avrebbe dovuto assistere il parente gravemente infermo, lo utilizzava per scopi personali totalmente estranei a quelli di cura e assistenza. Pertanto una possibile soluzione per poter fruire di un periodo di riposo senza rischiare sanzioni di tipo disciplinare, considerato che il congedo biennale può essere frazionato, è quello di chiedere, ove fruibili nel caso di specie, le ferie contrattualmente previste nel lasso di tempo in cui il congedo non è operativo e relativamente a giorni nei quali non sono stati eventualmente chiesti e concessi i permessi retribuiti. Diversamente è concreto il rischio di incorrere, se scoperti, nelle sanzioni disciplinari previste dal contratto di lavoro. 

Abuso dei permessi 104: rischi

L’eventuale abuso del permesso 104 costituisce un comportamento che produce un danno sia al datore di lavoro, che concede il permesso per finalità assistenziali e non per altri fini, sia all’Inps che paga materialmente l’indennità e può a giusto titolo ritenersi truffato qualora il dipendente non usi il permesso 104 per il fine per cui gli è stato concesso. Chi abusa dei permessi della 104 fa ricadere i costi della propria pigrizia sulla collettività. I permessi, infatti, sono retribuiti in via anticipata dal datore di lavoro, il quale poi viene rimborsato dall’Inps del relativo onere anche ai fini contributivi. Inoltre, tale comportamento costringe il datore di lavoro ad organizzare diversamente, ad ogni permesso, il lavoro in azienda e i propri compagni di lavoro che lo devono sostituire, ad una maggiore penosità della prestazione lavorativa. 

Pertanto le conseguenze sono due:

  • procedimento disciplinare che può sfociare in un licenziamento. Il procedimento inizia con una raccomandata indirizzata al lavoratore con cui gli vengono concessi 5 giorni di tempo per presentare memorie a difesa e/o chiedere di essere ascoltato personalmente. Terminata tale fase, l’azienda comunica la decisione finale con l’eventuale provvedimento;
  • procedimento penale per truffa ai danni dell’Inps e quindi dello Stato che paga al lavoratore le giornate di permesso. Questo significa che chiunque può sporgere querela: il datore di lavoro, l’Inps, il collega che abbia visto il dipendente durante i permessi impegnato in altre attività, ecc.

Controlli del datore di lavoro durante i permessi 104

Per Cassazione costante [5] il datore di lavoro può far pedinare il dipendente durante i giorni di permesso retribuito. Tanto ovviamente al fine di verificare la corretta utilizzazione delle giornate di riposo ed eventuali abusi. Se l’uso degli investigatori privati è vietato in azienda e durante l’orario di lavoro, il divieto cade quando l’interessato cessa il suo servizio. I detective servono per verificare che il dipendente non compia attività che ledono gli interessi dell’azienda, tali da interrompere quel legame di fiducia che deve sempre esservi, anche fuori dall’orario delle mansioni. 

Spesso si è contestato il fatto che il pedinamento dei dipendenti non possa essere giustificato dal semplice sospetto dell’abuso dei permessi 104, in quanto configurerebbe un controllo sull’adempimento del contratto di lavoro, vietato dallo Statuto dei lavoratori. Non è di questo parere la Cassazione per la quale il pedinamento del dipendente è legittimo se si svolge fuori dall’orario di lavoro e durante l’arco temporale in cui il rapporto di lavoro è sospeso per la fruizione del permesso. Ovviamente, affinché il datore possa legittimamente ricorrere alle indagini investigative è necessario un sospetto fondato dell’abuso di permessi da parte del dipendente. Si pensi per esempio ai permessi utilizzati soltanto nei weekend o a ridosso delle feste, alle voci che corrono in azienda sulle “vacanze” del dipendente assenteista ecc. Sarebbe illegittimo e molesto il comportamento dell’azienda che metta un investigatore alle calcagna del dipendente, tutte le volte in cui esce di casa, solo per dargli fastidio e metterlo sotto pressione. Si potrebbero addirittura configurare gli estremi del reato.

In ogni caso le indagini dell’investigatore, per essere legittime, devono svolgersi fuori dall’azienda, negli orari di riposo o dei permessi e devono rispettare il più possibile la privacy del dipendente. Il loro unico scopo deve essere la ricerca delle prove di abusi; eventuali dati personali ulteriori e non utili in relazione a tale obiettivo devono restare riservati (ad esempio se il datore di lavoro scopre che il dipendente ha un’amante).

La raccolta delle prove contro il dipendente infedele può avvalersi anche di altri sistemi: si pensi a una fotografia postata sul profilo Facebook o Instagram proprio in un giorno in cui il dipendente avrebbe dovuto prestare assistenza; si pensi anche alla testimonianza di un collega di lavoro che abbia visto il dipendente in questione passeggiare sul corso o partecipare a un party. Anche in questi modi possono dunque esplicarsi i controlli del datore di lavoro.

Proprio da tali fatti scaturisce la decisione della Cassazione che abbiamo citato in apertura [1]. A un dipendente di una società era stata riconosciuta «una giornata di permesso, ai sensi della l. n. 104/1992, per assistere la suocera, con lui residente» in un Comune campano. Si era poi scoperto – grazie anche a quanto da lui «postato sui social» – che «in quella giornata egli si trovava in una località di mare in Calabria», lontanissimo quindi dai suoi presunti obblighi familiari. Per l’azienda il comportamento tenuto dal dipendente è stato giustamente ritenuto gravissimo: ecco spiegato il suo «licenziamento disciplinare». Provvedimento, questo, ritenuto legittimo dalla Cassazione che evidenza «la gravità dell’abuso» compiuto dal lavoratore, abuso certificato, peraltro, da una agenzia investigativa. Nessun dubbio, in sostanza, sul fatto che egli abbia consapevolmente utilizzato illegittimamente la legge 104, non avendo «prestato assistenza alla suocera».

Irrilevante, osservano i Giudici del Palazzaccio, è il richiamo difensivo al fatto che quella era stata «la prima volta» che il lavoratore aveva approfittato per ragioni private del permesso concessogli dall’azienda per stare vicino a una familiare. Ciò che conta, invece, è l’abuso compiuto, che fa venire meno «l’affidamento sull’esatto adempimento» da parte del dipendente «delle prestazioni future».

note

[1] Cass. ord. n. 2743/19 del 30.01.2019.

[2]  Cass. sent. n. 54712/16 del 23.12.16.

[3] Legge n. 183/2010.

[4] Cass. sent. n. 8784 del 30.04.2015.

[5] Cass. sent. n. 4984/2014; n. 21967/2010.

Corte di Cassazione, sez. VI Civile – L, ordinanza 24 ottobre 2018 – 30 gennaio 2019, n. 2743

Presidente Doronzo – Relatore De Marinis

Rilevato

– che, con sentenza del 12 ottobre 2017, la Corte d’Appello di Napoli, in riforma della decisione resa dal Tribunale di Napoli, rigettava la domanda proposta da Er. Ru. nei confronti della De Vizia Transfer S.p.A. avente ad oggetto la declaratoria di illegittimità del licenziamento disciplinare intimato al primo dalla Società per essere stato accertato a carico del dipendente, anche grazie a quanto dallo stesso postato sui social, che in una giornata di permesso richiesta ai sensi della legge n. 104/1992 per assistere la suocera con il medesimo residente a Pozzuoli e ivi presente quel giorno egli si trovava in altra località di mare in Calabria;

– che la decisione della Corte territoriale discende dall’aver questa ritenuto provata la presenza della suocera del Ru. a Pozzuoli mentre lo stesso si trovava in altra località, per essere lecito l’accertamento in tal senso eseguito dall’agenzia investigativa incaricata dalla Società ed acquisibili agli atti sia il materiale fotografico prodotto sia la dichiarazione testimoniale degli investigatori, idonei a suffragare, anche in difetto di specificazione sulle fotografie della data e dell’orario dello scatto ed in presenza di altra testimonianza valutata, peraltro, inattendibile, la circostanza e, conseguentemente, sussistente l’abuso e di gravità tale da risultare proporzionata l’irrogazione della sanzione espulsiva;

– che per la cassazione di tale decisione ricorre il Ru., affidando l’impugnazione a quattro motivi cui resiste, con controricorso, la Società;

– che la proposta del relatore, ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c. è stata comunicata alle parti, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza in camera di consiglio non partecipata;

– che il ricorrente ha poi presentato memoria;

Considerato

– che nel primo motivo la violazione dell’art. 7, L. n. 300/1970 è denunciata dal ricorrente con riguardo all’erronea applicazione da parte della Corte territoriale del principio di specificità della contestazione disciplinare;

– che nel secondo motivo la denuncia del vizio di cui al motivo che precede si specifica e si amplia investendo il profilo dell’omessa pronunzia sulla relativa eccezione censurata con riferimento all’art. 112 c.p.c;

– che, con il terzo motivo, nel denunciare la violazione e falsa applicazione degli artt. 2119 c.c. e 1, L. n. 604/1966, lamenta l’incongruità logica e giuridica del giudizio espresso dalla Corte territoriale in ordine alla proporzionalità tra addebito contestato e sanzione irrogata;

– che, con il quarto motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 2697 c.c., 115 e 116 c.p.c nonché 5 I. n. 604/1966, il ricorrente, in una con il vizio di motivazione, lamenta l’assenza di adeguato supporto motivazionale al convincimento circa l’assolvimento dell’onere della prova gravante sulla Società della sussistenza dell’addebito contestato, per essere quel convincimento fondato essenzialmente sulla relazione investigativa insuscettibile di fornire elementi certi sul piano probatorio;

– che, rilevata l’infondatezza del primo e del secondo motivo, dovendo considerarsi implicitamente rigettata l’eccezione relativa alla genericità della contestazione, avendo la Corte territoriale correttamente valutato come adeguatamente specificato l’addebito, evidentemente dato dall’abuso del permesso richiesto ai sensi della legge 104/1992 conseguente alla mancata prestazione dell’assistenza alla suocera che motivava la concessione del permesso, per essere egli in località diversa da quella dove si trovava l’interessata, deve ritenersi l’inammissibilità del terzo e del quarto motivo, atteso che i rilievi sollevati dal ricorrente limitandosi ad evidenziare l’incertezza e l’approssimazione del giudizio espresso dalla Corte territoriale in ordine tanto all’assolvimento da parte della Società dell’onere della prova in ordine alla sussistenza dell’addebito contestato quanto sulla proporzionalità rispetto ad esso della sanzione espulsiva irrogata, non valgono ad inficiare quei giudizi, non tenendo conto, da un lato, della deducibilità del convincimento cui la Corte medesima perviene circa il dato essenziale della presenza della suocera nell’appartamento in cui coabitava con il ricorrente a Pozzuoli dagli elementi di prova acquisiti sulla base dell’istruttoria svolta e che qui neppure sono fatti oggetto di specifica contestazione (quali la certezza della corrispondenza dell’edificio riprodotto nelle foto allegate alla relazione investigativa all’abitazione del ricorrente e l’identificazione con la suocera del ricorrente della persona anziana fotografata sul balcone di quell’edificio il giorno indicato come quello corrispondente al compimento della mancanza contestata, come confermato dall’investigatore che quella foto aveva scattato, sulla base della dichiarazione del teste indotto dal ricorrente, idonea ad attestare come gli anziani presenti in quell’abitazione, a prescindere dal giorno, viceversa desumibile, come detto, dalla testimonianza dell’investigatore, fossero effettivamente la suocera del ricorrente ed il marito) dall’altro dei rilievi svolti dalla Corte territoriale in ordine alla rilevanza dell’abuso, in sé, anche a prescindere dalla circostanza indimostrata che si trattasse della prima volta e nella prospettiva dell’affidamento sull’esatto adempimento delle prestazioni future, cui si oppone in modo del tutto inconferente, essendo sufficiente ai fini della configurabilità dell’abuso medesimo la sola presenza del ricorrente in altro luogo, dallo stesso mai contestata, la mancata specificazione delle “altre attività” cui si sarebbe dedicato in alternativa il ricorrente;

– che, pertanto, condividendosi la proposta del relatore, il ricorso va rigettato;

– che le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 3.000,00 per compensi, oltre spese generali al 15% ed atri accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dell’art. 1 bis dello stesso art. 13.

 


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1 Commento

  1. Chi ha un genitore, una madre, un padre, un familiare o qualsiasi altro parente con una invalidità che non è autonomo e non può camminare dovrebbe essere trattato con rispetto, non che gli mettono i pedinatori alle spalle come se fosse un criminale. E se poi devo uscire per fare la spesa e comprare le medicine o per comprare il pane non posso fare un tratto di strada in macchina che altrimenti c’è qualcuno che mi segue? Ma dove siamo finiti! Invece di seguire i furfanti e i ladri, seguite la gente per bene.

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