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Prescrizione abuso edilizio: ultime sentenze

25 Ottobre 2021
Prescrizione abuso edilizio: ultime sentenze

Reato permanente; decorso del tempo dalla commissione dell’abuso edilizio; demolizione dell’opera abusiva.

Mancata repressione di abuso edilizio

Quantunque il principio della tutela dell’affidamento permei il sistema dei rapporti tra i cittadini e la p.a. e, nel caso della mancata repressione di un abuso edilizio, il fattore tempo opera non in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole che dà l’apparenza e l’aspettativa d’una sorta di sanatoria materiale estintiva di detto illecito, bensì opera in antagonismo con l’azione amministrativa sanzionatoria.

Per le funzioni di vigilanza e controllo dell’ordinato assetto del territorio, in mancanza di un’espressa previsione normativa in deroga o di prescrizione della potestà sanzionatoria vale il principio dell’inesauribilità di questa, a causa della natura d’illecito permanente riconoscibile nell’abuso edilizio. In tal caso, l’attività dei privati è sempre sanzionabile, qualunque siano il tempo già trascorso e l’entità dell’infrazione, donde l’assenza d’un affidamento, per forza di cose tutt’altro che incolpevole, alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, in forza di una legittimazione fondata sul tempo.

Consiglio di Stato sez. VI, 15/09/2020, n.5446

Il potere di adottare la sanzione pecuniaria

In materia di abusi edilizi, mentre l’esercizio del potere amministrativo “repressivo” può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nel suo esercizio, per il potere sanzionatorio di ingiunzione (obbligazione pecuniaria) la richiesta soggiace alla prescrizione quinquennale, la cui decorrenza inizia a maturare dal rilascio della concessione in sanatoria, che presuppone il rilascio del nulla osta paesaggistico favorevole e che fa venir meno la connotazione di illiceità dell’opera edilizia.

T.A.R. Cagliari, (Sardegna) sez. II, 27/08/2020, n.463

Titolo abilitativo in sanatoria

Il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria condizionato all’esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell’alveo di conformità agli strumenti urbanistici non determina l’estinzione del reato edilizio di cui al d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, art. 44, comma 1, lett b), in quanto detta subordinazione contrasta ontologicamente con la ratio della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro integrale rispondenza alla disciplina urbanistica .

Cassazione penale sez. III, 07/07/2020, n.28666

Il potere di vigilanza sulle costruzioni

L’abuso edilizio è un illecito permanente e la relativa attività di vigilanza della P.A. è strettamente vincolata e non soggetta ad alcun termine di prescrizione o decadenza. Non può ammettersi, pertanto, un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione di fatto abusiva.

Pertanto, sia il lungo lasso di tempo intercorso sia l’esistenza di atti dell’Amministrazione che implicitamente presupponevano la legittimità dell’edificazione di per sé non sono preclusivi dell’esercizio da parte del Comune del potere sanzionatorio.

T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 04/05/2020, n.320

Violazione di piani regolatori e di regolamenti edilizi comunali

L’Amministrazione Comunale non solo è attributaria del potere di vigilanza e sanzionatorio edilizio in quanto espressamente previsto, in continuità con la disciplina previgente, dagli artt. 27 e 31 del d.P.R. n. 380/2001, ma il relativo esercizio costituisce attività dovuta e rigorosamente vincolata, a presidio del legittimo sviluppo edificatorio e a tutela dell’assetto del territorio con la finalità di ripristinare l’ordine urbanistico violato attraverso la perpetrazione dell’abuso. Tale potere può, eventualmente, associarsi anche all’irrogazione della sanzione demolitoria in sede penale, restando ferma l’autonomia tra i due procedimenti, sicchè la declaratoria intervenuta in sede giudiziale di estinzione del reato per prescrizione non determina nessuna incidenza sul procedimento amministrativo conclusosi con l’adozione del provvedimento impugnato.

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 10/04/2020, n.3886

Repressione di abuso edilizio ed eventuale demolizione

Qualora sul procedimento di repressione di abuso edilizio intervenga una sentenza passata in giudicato che imponga all’Amministrazione, prima di disporre la demolizione, di concludere il precedente procedimento amministrativo al fine di valutare l’effettiva consistenza delle opere di urbanizzazione e di una vecchia istanza di concessione ancora pendente, il Comune, prima di procedere alla demolizione, deve dare esecuzione al predetto giudicato, anche se per effetto del decorso di un decennio il privato non possa più agire con l’actio iudicati, atteso che l’effetto conformativo che da esso discende non si estingue con la prescrizione dell’actio iudicati e impedisce di procedere alla demolizione delle opere prima di aver esaminato le predette questioni, pena l’incoerenza e l’irrazionalità dell’azione amministrativa che risulta illegittima per eccesso di potere.

Consiglio di Stato sez. VI, 11/03/2020, n.1738

Decorso di termine ultraventennale dall’ordine di demolizione

La mancata esecuzione dell’ordine di demolizione implica una situazione di illecito permanente, sul quale pende, in modo altrettanto permanente, il potere sanzionatorio dell’Amministrazione, potere che trova espressione non solo nell’ordine di demolizione ma anche nel connesso provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale. Il decorso del tempo non può di per sé comportare la consumazione di tale potere, in quanto l’esercizio della potestà di ripristinare lo stato dei luoghi e di far cessare la permanenza dell’illecito edilizio (mediante ordinanza di demolizione o mediante acquisizione al patrimonio pubblico con demolizione d’ufficio), per propria natura, non soggiace a termini di decadenza o di prescrizione estintiva.

Pertanto, di fronte al potere repressivo dell’abuso edilizio non è opponibile, da parte del privato, l’usucapione. Depone in tal senso anche il fatto che la traslazione del diritto di proprietà al Comune, a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, trasforma la posizione del privato da possessore a detentore, similmente a quanto avviene in caso di notifica di decreto di espropriazione di un’area la quale resti nella disponibilità materiale dell’espropriato per mancata attuazione del progetto di opera pubblica.

Pertanto, ai fini della configurabilità del possesso invocabile ai fini dell’usucapione a favore del privato rimasto, dopo il decreto di esproprio o dopo l’acquisizione ipso iure del bene al patrimonio pubblico, detentore (e non possessore) del bene, occorre un esplicito atto di interversione, di cui il nuovo proprietario (cioè il Comune) deve essere messo a conoscenza, e l’atto di interversione nel possesso non può consistere in un atto di volizione interna ma deve estrinsecarsi in una manifestazione esteriore dalla quale sia dato desumere che il detentore abbia cessato di esercitare il potere di fatto sulla cosa in nome altrui e abbia iniziato a esercitarlo in nome proprio.

T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 08/07/2019, n.1041

Immobili dichiarati di interesse particolarmente importante

Nel caso di immobile “di interesse particolarmente importante” ai sensi degli artt. 1 e 2 della l. n. 1089/1939, vale il divieto di condono di cui all’art. 32 comma 27 lett. e) D.L. 269/2003, il quale risulta avere una portata generale in considerazione non solo dell’espresso disposto normativo, ma del più generale quadro normativo all’interno del quale la prescrizione si ascrive, configurando una regola che, nella formulazione letterale, non appare soffrire di eccezioni, ponendo, pertanto, un divieto assoluto di condono per le opere realizzate su singoli immobili dichiarati di interesse particolarmente rilevante, stante il carattere prioritario della tutela di valori costituzionalmente riconosciuti (il paesaggio, la cultura, il bene ambientale, la valenza monumentale) che non possono essere compromessi da attività non autorizzate ; ciò anche se la Soprintendenza abbia espresso parere favorevole alla condonabilità dell’abuso edilizio, ben potendone il Comune discostarsene, a fronte del chiaro disposto normativo che ne vincola la decisione in senso contrario all’istanza di condono.

T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 05/02/2019, n.177

Sanzione pecuniaria

Ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28, l. 24 novembre 1981 n. 689 inizia a decorrere solo dal giorno in cui è cessata la situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni, ovvero – in mancanza delle stesse – con la effettiva demolizione delle opere abusive; infatti, per la decorrenza della prescrizione dell’illecito amministrativo permanente, trova applicazione il principio relativo al reato permanente, secondo cui il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata la permanenza (art. 158, comma I, cod. pen.), con la conseguenza che il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell’esercizio del potere.

Tar Latina, (Lazio) sez. I, 16/03/2018, n.115

Repressione di un abuso edilizio: è soggetto a prescrizione o decadenza?

L’abuso edilizio costituisce un illecito permanente, in relazione al quale la potestà sanzionatoria della Pubblica Amministrazione non è soggetta a termini di prescrizione o decadenza.

Tar Torino, (Piemonte) sez. II, 06/03/2018, n.283

Poteri di controllo e sanzionatori del Comune: sono soggetti a prescrizione?

La circostanza che l’abuso sia risalente nel tempo non esclude, in materia urbanistica ed edilizia, l’esercizio dei poteri di controllo e sanzionatori del Comune, poteri non soggetti a prescrizione o decadenza, in considerazione della fondamentale immanenza dell’interesse pubblico alla corretta gestione del territorio. Ne consegue che l’accertamento dell’illecito amministrativo e l’applicazione della relativa sanzione può intervenire anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, senza che siffatta distanza nell’adozione delle misure sanzionatorie possa significare forme di sanatoria o il sorgere di affidamenti per situazioni ormai di fatto consolidate.

Del resto, l’illecito edilizio ha carattere permanente, tale da conservare nel tempo la sua natura. Ne consegue, da un lato, che l’interesse del privato al mantenimento dell’opera abusiva è necessariamente recessivo rispetto all’interesse pubblico al rispetto della normativa urbanistico – edilizia, strumentale al corretto governo del territorio, leso in maniera duratura dall’abuso; dall’altro, che non sussiste alcuna necessità di motivare in modo particolare un provvedimento con il quale sia stata ordinata la demolizione di un manufatto, benché sia trascorso un lungo lasso di tempo tra l’epoca della commissione dell’abuso e il momento dell’adozione dell’ordinanza di demolizione, posto che l’interesse pubblico al perseguimento dell’illecito è in re ipsa.

Infatti, l’ordinamento tutela l’affidamento solamente se esso è incolpevole, mentre la realizzazione di un’opera abusiva si concretizza in una attività volontaria del responsabile contra legem in quanto tale non tollerabile per l’ordinamento.

In altri termini, non può ammettersi un affidamento meritevole di tutela alla conservazione di una situazione illegale. Colui che realizza un abuso edilizio non può dolersi del fatto che l’Amministrazione, restando inerte, lo abbia in un certo modo avvantaggiato, adottando soltanto a notevole distanza di tempo i provvedimenti repressivi dell’abuso non sanabile.

Tar Napoli, (Campania) sez. III, 28/08/2017, n.4146

Permesso di costruire

Anche la realizzazione di una tettoia è soggetta al preventivo rilascio del permesso di costruire quando essa, pur avendo carattere pertinenziale rispetto all’immobile cui accede, incide sull’assetto edilizio preesistente. L’attività di repressione degli abusi edilizi, essendo collegata alla tutela dell’interesse pubblico all’ordinato sviluppo del territorio, così come delineato nello strumento urbanistico e nella regolamentazione edilizia vigenti, non è soggetta a termini di decadenza o di prescrizione e può essere esercitata anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’abuso.

Tar Napoli, (Campania) sez. VII, 03/08/2017, n.4032

Ordine di demolizione dell’opera abusiva 

L‘ordine di demolizione dell’opera edilizia abusiva, previsto dall’art. 31, comma 9, d.P.R. n. 380 del 2001, presuppone comunque la pronuncia di una sentenza di condanna, non risultando sufficiente l’avvenuto accertamento della commissione dell’abuso, come nel caso di sentenza che rileva l’intervenuta prescrizione del reato.

Cassazione penale sez. III, 29/03/2017, n.37836

Commissione dell’abuso edilizio 

Il semplice decorso del tempo dalla commissione dell’abuso edilizio che costituisce un illecito permanente non è di per sé idoneo ad ingenerare nel privato una situazione di legittimo affidamento sulla conservabilità dell’intervento abusivo, se non nel caso in cui l’amministrazione, pur avendo avuto in tale lasso temporale oggettiva conoscenza dell’abuso, abbia tuttavia omesso di esercitare la dovuta azione repressiva e ripristinatoria .

Tar Torino, (Piemonte) sez. II, 08/03/2017, n.321

Abuso edilizio e delitto paesaggistico: limiti di punibilità e termini prescrizionali

La costruzione di un container, attrezzato per uso abitativo, occupante una superficie di 30 mq., in assenza del prescritto permesso di costruire configura reato di cui agli artt. 10,44 lett. b e c del d.P.R. n. 380/01. Non può invece ascriversi concorso formale di reati con il delitto paesaggistico. Infatti, alla luce della sentenza della Corte cost. n. 56/2016 s’impone la riqualificazione del delitto paesaggistico, e nel caso di specie del reato di cui agli artt. 142 e 181 del d.lg. 42/2004 per aver eseguito l’intervento di cui sopra, in zona sottoposta a vincoli paesaggistico (d.m. 13/11/1971) zona turistica “F4”, entro la fascia dei 350 metri dal mare in assenza della prescritta autorizzazione, in reato contravvenzionale, ai sensi dell’art. 181, comma 1, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42.

Tale sentenza ha infatti delimitato l’applicabilità del precetto di cui all’art. 181, comma 1 bis, limitandola ai soli interventi volumetrici di rilevante consistenza, ed in particolare, nel caso di volumi edificati ex novo, solo a quellli superiori ai 1000 metri cubi.

Poiché nel caso in esame i nuovi volumi edificati sul lotto risultano inferiori ai 1000 metri cubi, il fatto-reato deve essere inquadrato ai sensi dell’art. 181, comma 1, d.lg. 42/2004 con innegabili effetti sul termine di prescrizione, dovendo applicarsi il termine massimo di cinque anni. La decorrenza del termine di prescrizione dev’essere fatta risalire alla cessazione della condotta criminosa.

Corte appello Cagliari sez. II, 21/11/2016, n.1090

Abuso edilizio: l’ordine di demolizione è un atto dovuto?

Anche nel caso di abuso risalente nel tempo, l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive costituisce atto dovuto, non potendo il semplice trascorrere del tempo giustificare il legittimo affidamento del contravventore, poiché il potere di ripristino dello status quo non è soggetto ad alcun termine di prescrizione, né è tacitamente rinunciabile.

In definitiva, il semplice trascorrere del tempo non può legittimare una situazione di illegittimità e tanto meno può imporre all’amministrazione un obbligo di comparazione dell’interesse del privato alla conservazione dell’abuso con l’interesse pubblico alla repressione dell’illecito; in tali ipotesi occorre piuttosto dimostrare ben altro al fine di giustificare l’invocato affidamento, cioè dimostrare una piena cognizione dell’abuso in capo alla p.a. come risalente nel tempo, tale da creare una ragionevole aspettativa in capo al privato titolare del bene abusivo.

Tar Genova, (Liguria) sez. I, 06/10/2016, n.1001

Condono edilizio, sanzione per violazione paesaggistica e termine di prescrizione

Anche se l’intervenuto condono dell’abuso edilizio non fa venir meno la potestà sanzionatoria per la violazione paesaggistica, tuttavia il momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria per un fabbricato abusivamente realizzato, previo parere paesaggistico favorevole ex art. 31 e ss., l. 28 febbraio 1985, n. 47, facendo cessare l’antigiuridicità dell’intero fatto (e, quindi, anche della permanente violazione paesaggistica), costituisce il dies a quo dal quale decorre il termine di prescrizione quinquennale (ex art. 28 comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689) per irrogare la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 167, d.lg. 22 gennaio 2004, n. 42 per le opere abusivamente realizzate in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, ma con conseguente applicazione alla fase di riscossione del credito vantato dalla Pubblica amministrazione delle disposizioni dettate dall’art. 28 comma 1, l. 24 novembre 1981, n. 689, che si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione.

Tar Lecce, (Puglia) sez. III, 01/08/2016, n.1313

La data di esecuzione dell’opera incriminata

Anche in materia edilizia, in base al principio generale per cui ciascuno deve dare dimostrazione di quanto afferma, grava sull’imputato che voglia avvalersi della causa estintiva della prescrizione, in contrasto o in aggiunta a quanto già risulta in proposito dagli atti di causa, l’onere di allegare gli elementi in suo possesso, dei quali è il solo a potere concretamente disporre, per determinare la data di inizio del decorso del termine di prescrizione ed in particolare, trattandosi di reato edilizio, la data di esecuzione dell’opera incriminata.

Cassazione penale sez. III, 10/03/2016, n.17425


note

Autore immagine: abuso edilizio di Luca Lorenzelli


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