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Legge 104: congedo biennale retribuito e obbligo di convivenza

6 Aprile 2019
Legge 104: congedo biennale retribuito e obbligo di convivenza

Sono un dipendente della Polizia di Stato che già fruisce della Legge 104 per la mamma. Con riguardo all’applicazione del D.Lgs. 151/2001 art.42 (congedo biennale retribuito), quali sono i requisiti richiesti? E, riguardo all’obbligo di convivenza, questa è obbligatoria trattandosi dei genitori, anche alla luce della sentenza della Cassazione 27232 del 22.12.2014? In merito a quest’ultima si trovano pareri discordanti. Vorrei i riferimenti normativi. 

Per rispondere alla domanda in esame, occorre innanzitutto precisare che la sentenza n. 27.232/2014 della Corte di Cassazione si riferisce soltanto ai tre giorni di permesso mensile retribuito previsti dall’articolo 33, comma 3, della legge 104 del 1992 di cui il lettore, se non si è compreso male, già fruisce.

La sentenza n. 27.232 del 2014 della Corte di Cassazione quindi:

– non si riferisce al congedo biennale retribuito previsto dall’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo n. 151 del 2001;

– ed invece conferma che per poter fruire dei tre giorni di permesso mensile non è necessaria la convivenza con la persona assistita dato che il requisito della convivenza è stato eliminato dalla legge n. 53 del 2000.

Fatta questa premessa, per quanto riguarda il congedo straordinario retribuito biennale previsto dall’articolo 42, comma 5, del decreto legislativo n. 151 del 2001, bisogna dire che:

– questo congedo spetta al coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 104 del 1992 entro sessanta giorni dalla richiesta;

– in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, il congedo spetta al padre o alla madre anche adottivi del soggetto con handicap;

– in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del padre o della madre, anche adottivi, ha diritto di fruire del congedo uno dei figli conviventi.

Ma la Corte Costituzionale, con una recentissima sentenza (la n. 232 del 7 dicembre 2018 pubblicata in Gazzetta ufficiale del 12 dicembre 2018), ha stabilito che il congedo straordinario retribuito spetti, alle condizioni stabilite dalla legge, anche al figlio che, al momento della presentazione della domanda per ottenere il congedo, non conviva con il genitore in condizioni di disabilità, ma a condizione che:

– manchino, siano deceduti o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente della persona disabile, del padre ed ella madre, anche adottivi, dei figli conviventi, dei fratelli e delle sorelle conviventi, dei parenti o affini entro il terzo grado, che hanno la precedenza rispetto al figlio non convivente;

– inizi la convivenza successivamente alla presentazione della domanda per ottenere il congedo straordinario retribuito.

Quindi, riassumendo, il figlio non convivente di genitore con handicap in situazione di gravità, accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 104 del 1992, ha diritto al congedo retribuito biennale:

– solo se manchino, siano deceduti o abbiano patologie invalidanti il coniuge convivente del disabile da assistere, il padre e la madre conviventi anche adottivi del disabile da assistere, i figli conviventi del disabile da assistere, dei fratelli e sorelle del disabile da assistere, i parenti e gli affini entro il terzo grado del disabile da assistere;

– inizi obbligatoriamente a convivere con il genitore disabile dopo la presentazione della domanda per ottenere il congedo biennale straordinario.

Se sussistono queste condizioni, il figlio non convivente al momento della presentazione della domanda di congedo (ma che poi inizi obbligatoriamente a convivere con il genitore disabile) ha diritto al congedo secondo le regole indicate nell’articolo 42, comma 5 bis, del decreto legislativo n. 151 del 2001 e cioè:

– il congedo non può superare la durata massima di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell’arco della vita lavorativa;

– il congedo è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza;

– il congedo retribuito biennale ed i permessi giornalieri previsti dall’articolo 33, comma 3 della legge n. 104 del 1992, non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona (sono quindi cumulabili, se si ha diritto a fruirne, i permessi retribuiti giornalieri ed il congedo straordinario biennale).

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avv. Angelo Forte



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