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Diritto al trasferimento per assistenza al familiare disabile

3 Marzo 2019


Diritto al trasferimento per assistenza al familiare disabile

> Diritto e Fisco Pubblicato il 3 Marzo 2019



Grazie alla legge 104/1992 e alle successive modifiche, il lavoratore va trasferito vicino al familiare disabile anche se non gli presta assistenza continua.

Sono anni ormai che ti sei trasferita, per motivi di lavoro, in una città lontana da quella ove sei cresciuta. Ora vorresti tornare dai tuoi genitori, in particolare da tua madre che, di recente, a causa di una caduta, è divenuta disabile e ha bisogno di assistenza. Hai provato a chiedere un trasferimento al tuo datore il quale però te l’ha negato: a suo dire c’è già tuo padre, ancora in vita e convivente, che si può occupare della moglie. Peraltro anche tuo fratello è rimasto nella stessa città. Insomma, la tua presenza non è così indispensabile. Chi ha ragione? A ricordare le regole sul diritto al trasferimento per l’assistenza al familiare disabile è una recente sentenza della Cassazione [1].

La Corte è tornata sul sempre delicato problema dei diritti del portatore di handicap e dei suoi familiari che, grazie alla famosa legge 104 del 1992, possono rivendicare alcuni “trattamenti di favore” dall’azienda presso cui sono assunti. Vediamo dunque qual è cosa dice la normativa e qual è l’orientamento dei giudici a riguardo.

Trasferimento: diritti del familiare del disabile

La legge 104 accorda particolari diritti nella scelta della sede di lavoro ai dipendenti che hanno un familiare disabile (non ricoverato a tempo pieno) e che gli prestano assistenza non necessariamente continuativa.

In particolare il diritto viene riconosciuto a:

  • coniugi (o parti dell’unione civile), conviventi, parenti o affini entro il 2° grado
  • parenti o affini entro il 3° grado, se i genitori o il coniuge (o la parte dell’unione civile) del disabile hanno compiuto i 65 anni oppure sono anch’essi affetti da patologie invalidanti o sono deceduti o mancanti.

Ad essi spettano i seguenti diritti:

  • diritto di scegliere, se possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere. Questo diritto spetta sia all’atto dell’assunzione che in una successiva fase dello svolgimento del rapporto di lavoro. La tutela delle persone svantaggiate, d’altronde, costituisce un valore costituzionale e non si può limitare l’agevolazione alla scelta iniziale della sede di servizio. E ciò perché l’esigenza di stare vicino al portatore di handicap può sorgere anche nel corso del rapporto di lavoro;
  • diritto a prestare il consenso in caso di trasferimento richiesto dal datore di lavoro in una sede lontana da quella del domicilio della persona da assistere, tranne per i casi di incompatibilità della permanenza del lavoratore nella sede di lavoro. Il trasferimento può essere disposto se la permanenza del lavoratore genera tensioni e contrasti, con rilevanti ripercussioni anche sul regolare svolgimento dell’attività lavorativa [2]. Il datore di lavoro può comunque dimostrare – a fronte della natura e del grado di infermità del familiare – specifiche esigenze che, in un equilibrato bilanciamento tra interessi, risultino effettive, urgenti e comunque non suscettibili di essere soddisfatte in altro modo; in tal caso il trasferimento è legittimo [3].

La Corte Costituzionale, ricorda la sentenza, ha più volte stabilito che “l’assistenza del disabile e, in particolare, il soddisfacimento dell’esigenza di socializzazione, in tutte le sue modalità esplicative, costituiscono fondamentali fattori di sviluppo della personalità e idonei strumenti di tutela della salute del portatore di handicap, intesa nella sua accezione più ampia di salute psico-fisica” (Corte Cost. n. 213 del 2016). Di conseguenza il diritto alla salute psico-fisica, comprensivo della assistenza e della socializzazione, va garantito e tutelato al soggetto con handicap in situazione di gravità, sia come singolo che in quanto facente parte di una formazione sociale per la quale, ai sensi dell’articolo 2 della Costituzione, deve intendersi “ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico”, ivi compresa appunto la comunità familiare.

Per la Suprema Corte di Cassazione circoscrivere l’agevolazione in favore dei familiari della persona disabile al solo momento della scelta iniziale della sede di lavoro, come preteso da Poste Italiane, equivarrebbe a tagliare fuori dall’ambito di tutela tutti i casi di sopravvenute esigenze di assistenza sopravvenute in un momento successivo, compromettendo i beni fondamentali tutelati dalla costituzione e richiamati da numerose pronunce della Consulta (Corte Cost. n. 350 del 2003; n. 158 del 2007; n. 138 del 2010; n. 213 del 2016).

Assistenza: deve essere continuativa?

Grazie alla legge 104/92 il lavoratore può ottenere il trasferimento alla sede più vicina al familiare disabile anche se non deve prestargli un’assistenza continua. Questo perché una legge del 2010 [4] ha modificato la legge 104 cancellando i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza per fruire delle agevolazioni e dei permessi.

In altri termini il lavoratore non deve necessariamente né convivere [5] con il disabile, né essere l’unico parente a potersi occupare di lui.

Se è vero che, per aver diritto al trasferimento, il familiare affetto da handicap grave deve aver bisogno di assistenza continuativa, ciò non significa che deve fornirgliela tutta il lavoratore che chiede tale trasferimento per aiutarlo. E soprattutto non conta se l’esigenza di dare una mano sia già presente quando il rapporto di lavoro è cominciato. È stata infatti la Consulta a chiarire che «il ruolo della famiglia resta fondamentale nella cura dei soggetti portatori di handicap». E non solo per l’assistenza ma anche per la socializzazione del malato: il lavoratore deve poter optare per la sede più vicina al familiare sfortunato anche in epoca successiva all’assunzione, a patto che la scelta risponda alla funzione solidaristica riconosciuta dalla legge, mentre escludere i trasferimenti sarebbe «irrazionale».

Il datore di lavoro può rifiutare la richiesta di trasferimento?

Il datore di lavoro può rifiutare la richiesta di trasferimento del lavoratore “con la 104” ma solo se riesce a provare che non ci sono posti disponibili nella sede richiesta.

I precedenti in giurisprudenza

Il trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile può essere vietato anche se la disabilità non si configuri come grave

L’art. 33, comma 5 della l. 104/92, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretato in termini costituzionalmente orientati alla luce dell’art. 3, secondo comma, Cost., dell’art. 26 della Carta di Corte di Appello di Roma Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 – in funzione della tutela della persona disabile. A ciò consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

Corte appello Roma sez. V, 30/10/2018, n.3623 

Il diniego di trasferimento ex art. 33 della legge n. 104/1992 motivato da ragioni organizzative di servizio

Gli unici parametri entro i quali l’amministrazione deve valutare se concedere o meno il trasferimento a domanda previsto dall’art. 33 della legge n. 104/1992 sono, da un lato, le proprie esigenze organizzative ed operative e, dall’altro, l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedire un suo uso strumentale. In tale contesto, g rava sull’amministrazione datrice di lavoro l’onere di dimostrare l’esistenza di ragioni oggettive di servizio tali da rendere prevalente l’interesse organizzativo a trattenere il dipendente nell’attuale sede e, per l’effetto, recessivo l’interesse alla tutela del congiunto disabile al quale prestare assistenza. Tuttavia, se è vero che il trasferimento può essere negato ove non si concili con le esigenze organizzative dell’amministrazione, queste ultime non possono essere affermate in modo generico, ma debbono sempre essere supportate da un corredo di dati concreti, oggettivi e controllabili (numero di unità di personale impiegate nell’una e dell’altra sede, raffrontato alla consistenza delle rispettive dotazioni organiche), che permettano di verificarne rigorosamente la ragionevolezza: diversamente, il diniego finirebbe per essere di fatto insindacabile. Né, trattandosi di attività eminentemente discrezionale, può farsi luogo a indebite integrazioni postume della motivazione del diniego (art. 21- octies co. 2 della legge n. 241/1990).

T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. I, 30/05/2018, n.772

Diritto del lavoratore all’assegnazione della sede più vicina al domicilio del familiare da assistere

Per effetto delle sopravvenute modifiche legislative, il diritto all’assegnazione presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere viene ora riconosciuto al lavoratore che assiste una persona con handicap in situazione di gravità, anche nel caso in cui difettino i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza. In altre parole, atteso che il comma 5 dell’art. 33, L. 104/92 (trasferimenti) rimanda al comma 3 (permessi) per individuare i beneficiari del trasferimento, è necessario comunque che il lavoratore presti assistenza ad un parente o affine in situazione di handicap grave, anche saltuariamente e non in via esclusiva. Sicché deve ritenersi che, venuti meno i requisiti della continuità e dell’esclusività, sia oggi sufficiente, in ipotesi, anche un solo atto di assistenza svolto in favore del disabile per far scattare il meccanismo di cui al comma 5, pur sempre occorrendo che tale assistenza sia effettivamente prestata. Il diritto del familiare lavoratore dell’handicappato di scegliere la sede più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, non è assoluto o illimitato, ma presuppone, oltre gli altri requisiti esplicitamente previsti dalla legge, altresì la compatibilità con l’interesse dell’impresa.

Tribunale Bari sez. lav., 29/05/2018

Richiesta da parte del dipendente pubblico di trasferimento ad altra sede di servizio: negazione

La posizione del dipendente pubblico, il quale chieda l’assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio ai sensi della predetta norma deve essere qualificata in termini non di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo, dovendo l’Amministrazione valutare l’istanza alla luce delle proprie esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio. In tal senso depone il chiaro disposto della legge “ove possibile”. Nondimeno il trasferimento ex art. 33 comma 5, L. n. 104/1992 può essere negato solo se sussistono effettive e ben individuate esigenze di servizio che, peraltro, l’Amministrazione deve indicare in maniera compiuta. Trattandosi, infatti, di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata. Il trasferimento può essere negato solo se ne conseguano effettive e ben individuate criticità per l’Amministrazione, la quale ha l’onere di indicarle in maniera compiuta per rendere percepibile di quali reali pregiudizi risentirebbe la sua azione, mentre non può limitarsi ad invocare generiche esigenze di corretta organizzazione e buon andamento.

T.A.R. Milano, (Lombardia) sez. III, 15/03/2018, n.738

Domanda di trasferimento per Legge 104 presentata da un militare

È legittimo il provvedimento di non accoglimento della domanda, presentata da un militare, di trasferimento per assistenza di familiare portatore di handicap, ove manchino posizioni organiche vacanti, previste per il ruolo e il grado, nella sede richiesta.

Consiglio di Stato sez. IV, 16/02/2018, n.987

La posizione di chi chiede il trasferimento ad altra sede di servizio per ragioni familiari è di interesse legittimo

Impiegati dello Stato – Trasferimento – Per assistenza familiare portatore di handicap – Valutazione discrezionale della P.A. – Limiti.

La posizione del dipendente pubblico che, invocando la l. 5 febbraio 1992, n. 104, chiede per ragioni familiari l’assegnazione per trasferimento ad altra sede di servizio, si qualifica come interesse legittimo, per cui spetta alla Pubblica amministrazione valutare l’istanza alla luce delle esigenze organizzative e di efficienza complessiva del servizio ma, trattandosi di disposizioni rivolte a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione deve comunque essere espressamente dettata e congruamente motivata; di conseguenza, ai fini di ottenere una sede di lavoro più vicina alla residenza delle persone cui prestare assistenza, sussistendone le condizioni di legge la Pubblica amministrazione può condizionare detto trasferimento, solo provando il bisogno di corrispondere ad indeclinabili esigenze organizzative o di efficienza complessiva del servizio.

Consiglio di Stato sez. IV, 20/12/2017, n.5983

Rapporto tra divieto di trasferire il lavoratore che assiste un familiare disabile ed esigenze organizzative del datore di lavoro

Ai sensi dell’art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992, come modificato dall’art. 24 comma 1 lett. b) della legge 183 del 2010, il diritto del lavoratore a non essere trasferito ad altra sede lavorativa senza il suo consenso non può subire limitazioni risultando la inamovibilità giustificata dal dovere di cura e di assistenza da parte del lavoratore al familiare disabile, sempre che non risultino provate da parte del datore di lavoro specifiche esigenze tecniche, organizzative e produttive che, in un equilibrato bilanciamento tra interessi, risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.

Cassazione civile sez. lav., 12/10/2017, n.24015

note

[1] Cass. sent. n. 6150/19 del 1.03.2019.

[2] Cass. 5 novembre 2013 n. 24775; Cass. SU 9 luglio 2009 n. 16102.

[3] Cass. 12 ottobre 2017 n. 24015; Cass. 19 maggio 2017 n. 12729; App. Bologna 16 febbraio 2018 n. 1559

[4] Art. 24 della legge n. 183 del 2010.

[5] Già la legge 53/2000 ha eliminato il requisito della convivenza fra il lavoratore e il familiare disabile.

Autore immagine: uomo vola di nuvolanevicata


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