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Affido esclusivo: presupposti

10 Marzo 2019


Affido esclusivo: presupposti

> Diritto e Fisco Pubblicato il 10 Marzo 2019



Quando scatta l’affidamento condiviso e quando quello esclusivo: i casi, le sentenze e gli esempi.

Tuo marito ti ha lasciato sul più bello. È andato a vivere altrove, probabilmente con un’altra donna. È un irresponsabile e incapace, a tuo avviso, di badare a vostro figlio. Perciò, con la separazione, vorresti chiedere al giudice l’affido esclusivo. 

Tua moglie ha problemi psichici: è per colpa sua che il matrimonio è finito. Più volte si è mostrata indifferente ai bisogni dei vostri bambini; la sua abitudine a gridare e a “dare di nervi” hanno messo a repentaglio la loro serenità. Vuoi sapere dunque quali sono i presupposti per l’affido esclusivo in modo da sottrarle la gestione dei minori e tenerli in casa con te. 

Sono questi alcuni dei numerosi esempi in cui, nell’ambito dei conflitti familiari, si consumano le lotte tra ex coniugi sull’affidamento dei bambini. Riconoscere l’affidamento a un genitore piuttosto che a un altro significa attribuire a questi, dal giorno successivo alla separazione, la possibilità di adottare le scelte più importanti per il figlio senza bisogno di consultare l’ex e, quindi, anche in disaccordo con questi. Tuttavia la legge, in ragione della responsabilità che deve gravare su entrambi i genitori e del fatto che ogni bambino ha diritto a vivere sia col padre che con la madre, prevede come regola l’affidamento congiunto (o affido congiunto) e solo, in casi eccezionali, l’affidamento esclusivo (o affido esclusivo). In buona sostanza l’ordinamento attribuisce naturalmente ai genitori un pari ruolo nei processi decisionali relativi alla crescita, educazione, formazione e salute dei figli.

Ma quali sono i presupposti per l’affidamento esclusivo se è vero che si tratta solo di un’eccezione? A fornire i chiarimenti è stata più volte la giurisprudenza. Da ultimo la Cassazione [1] è tornata sull’argomento analizzando il caso di un padre che non aveva più fatto ritorno a casa. I rapporti con la moglie erano diventati talmente litigiosi da far presumere che tale situazione potesse ledere i minori, creando situazioni di stallo nell’assunzione delle decisioni, dalle più banali alle più importanti. Ecco cos’è stato detto in questa occasione.

Cosa si intende per affidamento?

In generale ogni figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni. Il figlio ha diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti. In caso di separazione e divorzio dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cure, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale (cosiddetto diritto alla bigenitorialità).

Pertanto quando si parla di affidamento non ci si riferisce al luogo ove il figlio andrà materialmente a vivere e dove sposterà la propria residenza dal momento in cui i genitori saranno separati (di solito la madre); tale concetto infatti viene definito con il termine “collocazione del minore”. Piuttosto l’affidamento consiste nel potere/dovere del genitore di assumere le decisioni più importanti per l’interesse del minore finché questi non è in grado di farlo autonomamente. L’affidamento è quindi la natural sostituzione della volontà del minore – in quanto incapace di intendere e volere – con quella del genitore. Queste decisioni, dunque, spettano in pari misura sia al padre che alla madre. Ragion per cui, come vedremo, la separazione non interrompe quest’obbligo per i genitori, conservando questi pari diritti e doveri sui figli. Salvo alcune eccezioni.

Per chi vale l’affidamento?

Il problema dell’affidamento si pone solo per i figli minorenni. Quindi, se una coppia ha figli che hanno già superato i 18 anni, benché non ancora indipendenti dal punto di vista economico, non ha più senso e ragione parlare di “affidamento”, essendo questi ormai capaci di intendere e volere e avendo piena responsabilità delle proprie azioni. Essi quindi possono liberamente scegliere con chi vivere. 

Non si ritengono neanche applicabili le norme sull’affidamento neanche per i figli maggiorenni con handicap grave per i quali vigono le forme di tutela dell’amministratore di sostegno, del tutore o del curatore.

Quando l’affidamento condiviso?

L’affidamento condiviso è dunque la regola cui si può derogare solo per validi e gravi motivi.

Anche in caso di separazione i figli hanno infatti diritto di conservare un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, di ricevere da entrambi cura, educazione e istruzione nel rispetto delle esigenze e delle richieste dei figli stessi. 

L’affidamento condiviso comporta l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte di entrambi e una condivisione delle scelte di maggior importanza relative all’educazione, all’istruzione, alla salute, alle attività extrascolastiche o altre riguardanti il figlio minore.

In caso di separazione consensuale, saranno i genitori a inserire nelle condizioni della separazione l’affidamento condiviso; nel caso di separazione giudiziale è invece il giudice che lo dispone con la sentenza finale del giudizio.

L’affidamento condiviso comporta l’esercizio della responsabilità genitoriale da parte di entrambi i genitori e una condivisione delle decisioni di maggiore importanza. In termini pratici questo significa che le decisioni meno importanti, quelle relative alla quotidianità (il cibo da mangiare, gli abiti da indossare, gli impegni pomeridiani, ecc.) vengono decisi unilateralmente dal “genitore collocatario” (quello cioè con cui il minore vive nella maggior parte del tempo) e quelle invece di particolare rilievo (ad esempio il tipo di studi da intraprendere, il doposcuola, le attività extrascolastiche, le gite e i viaggi, ecc.) sono scelti di comune accordo dai genitori.

Tale accordo deve essere di norma preventivo rispetto alla decisione: padre e madre devono cioè consultarsi prima che uno dei due adotti la decisione. Solo nel caso di decisioni particolarmente urgenti e necessarie, come ad esempio una importante visita medica che non si può né procrastinare né evitare, il genitore collocatario può procedere diversamente, dandone poi notizia all’ex. 

L’affidamento condiviso deve essere sempre la scelta preferibile, a meno che la conflittualità tra i genitori, oltre ad essere insanabile, rechi pregiudizio ai figli oppure nel caso in cui uno dei genitori si mostri manifestamente incapace o inidoneo alla loro educazione; in questi casi si deve optare per l’affidamento esclusivo o per altre soluzioni previste dalla legge.

Nella sentenza in commento la Cassazione ha spiegato che l’affidamento condiviso non è escluso neanche dal fatto che i genitori vivono in Stati diversi. In tal caso viene disposta la collocazione prevalente del minore presso il genitore che gli assicuri la permanenza nell’ambito culturale, parentale e territoriale a lui consueto. Il trasferimento all’estero, con conseguente distacco dall’ambiente del minore, potrebbe costituire  un trauma, avendo il minore diritto di conservare le proprie relazioni sociali e familiari, assunte come elementi integranti della loro identità.

Quando l’affidamento esclusivo?

Alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo quando la sua applicazione sia pregiudizievole per lo sviluppo psico-fisico del minore. Se il giudice opta per l’affidamento esclusivo deve motivare tale scelta spiegando le ragioni dell’inidoneità educativa di un genitore. L’affidamento esclusivo costituisce pertanto un’eccezione alla regola generale dell’affidamento condiviso. Di solito viene disposto nell’ambito delle separazioni giudiziali ma nulla vieta ai genitori di concordarlo con una separazione consensuale (sempre con il successivo vaglio del tribunale).

In particolare l’affido esclusivo scatta in due ipotesi:

  • quando l’affidamento condiviso risulterebbe oggettivamente pregiudizievole per il minore;
  • quando risulta che un genitore è manifestamente incapace o non idoneo ad assumere il compito di curare ed educare il minore. Questo presupposto ricorre in caso di grave inidoneità educativa, di condotta di vita anomala e pericolosa o ancora in caso di rifiuto categorico del minore di avere rapporti con un genitore.

I continui litigi tra genitori non ostano all’affido condiviso. Del resto l’affidamento esclusivo indurrebbe il genitore affidatario ad escludere del tutto l’altro dalle scelte di vita, di educazione, istruzione e cura del minore, fino a sminuire talmente tale figura genitoriale da pregiudicare definitivamente il figlio nel suo diritto di mantenere un equilibrato rapporto continuativo e di ricevere affetto e cure da entrambi i genitori.

Si dispone per l’affido esclusivo se il conflitto reca grave pregiudizio ai figli o se uno dei genitori si mostra manifestamente incapace o inidoneo alla loro educazione.

Il semplice fatto che il padre non versi il mantenimento per i figli non implica la perdita automatica dell’affidamento salvo che questo comportamento sia dovuto a totale disinteresse e carenze affettive.

Non c’è affidamento esclusivo quando un padre ha scarse relazioni con i figli seppur non è né incapace, né pericoloso. L’affidamento condiviso diventa per lui un modo per partecipare maggiormente alla crescita del minore.

Ecco altri casi in cui si procede con l’affido esclusivo:

  • se c’è violenza nei confronti dei figli;
  • se c’è imposizione di un credo religioso con modalità pregiudizievoli;
  • quando un genitore ostacola il rapporto del figlio con l’altro genitore ponendo in essere tentativi volti ad impedirne la frequentazione;
  • quando un genitore è dedito costantemente all’uso di alcol e droghe tanto da renderlo instabile e incapace. Per la giurisprudenza maggioritaria, però, la condizione di tossicodipendente del genitore non è di per sé ostativa del riconoscimento di tenere presso di sé il figlio per periodi determinati di tempo;
  • in caso di accertata e perdurante tendenza all’aggressività di uno dei coniugi, che costituisce possibile fonte di pregiudizio dei figli;
  • se un genitore si trova in precarie condizioni di salute mentale tali da poter determinare un pregiudizio al minore;
  • se il genitore è agli arresti per reati molto gravi come l’omicidio.

note

[1] Cass. sent. n. 6535/19 del 6.03.2019.  

Autore immagine: figlio gioca da solo di nuvolanevicata

Corte di Cassazione, sez. I Civile, sentenza 12 febbraio – 6 marzo 2019, n. 6535

Presidente Giancola – Relatore Tricomi

Fatti di causa

G.F. ricorre nei confronti di L.V.F.M. con quattro mezzi per la cassazione del decreto emesso dalla Corte di appello di Roma, in epigrafe indicato, che ha disposto l’affido condiviso del figlio naturale G. (n. il (…)): inoltre ha attribuito l’esercizio della responsabilità genitoriale in forma congiunta per le questioni di maggior interesse per la vita del minore ed in forma disgiunta, secondo i tempi di permanenza presso ciascun genitore, per le questioni di ordinaria gestione; ha confermato il collocamento privilegiato del fanciullo presso la madre, disciplinando le modalità ed i tempi di visita paterni; ha ammonito entrambi i genitori a cessare i comportamenti conflittuali pregiudizievoli al minore e di ostacolo al corretto svolgimento delle modalità di affidamento.

L.V.F.M. replica con controricorso, corredato da memoria.

La controversia perviene all’odierna udienza a seguito di rinvio a nuovo ruolo disposto all’udienza pubblica del 23 giugno 2017, su richiesta di parte.

Ragioni della decisione

1.1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia la violazione degli artt. 155, 316 e 317 c.c. oltre che la nullità del procedimento e l’omessa assunzione di prove.

La censura si appunta sull’accertamento compiuto dalla Corte di appello della non ricorrenza di circostanze tali da escludere l’affido condiviso, segnatamente fondata sulla non ricorrenza di profili di inadeguatezza genitoriale in capo al padre, sulla non incidenza della lontananza delle residenze abitative dei due genitori (Roma per la madre e Bruxelles per il padre) e della conflittualità tra gli stessi in quanto temperata proprio dalla lontananza, tale da ridurre significativamente le occasioni di incontro personale.

A parere della ricorrente, la Corte di appello non avrebbe svolto una istruzione probatoria per accertare la capacità genitoriale del padre, pur richiesta, lamentando gravi atteggiamenti paterni tali da integrare la violazione della disciplina dell’affido.

1.2. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 135 c.p.c., comma 4, e art. 737, nonché la nullità del procedimento e l’omessa motivazione: sostiene che la Corte territoriale ha riformato la decisione del Tribunale, che aveva disposto l’affido esclusivo senza motivare sull’interesse del minore: a suo parere la Corte territoriale non disponeva di elementi atti a supportare tale decisione dal momento che non era stata compiuta istruzione probatoria in nessun grado, nonostante fosse stata richiesta.

2.1. I motivi primo, secondo risultano avvinti per connessione in quanto riguardano tutti, sia pure sotto diversi profili, la statuizione con la quale, in riforma della decisione di primo grado, è stato disposto l’affido condiviso del minore in luogo dell’affido esclusivo a favore della madre.

Sono in parte infondati ed in parte inammissibili e vanno respinti.

2.2. L’art. 316 c.c., in tema di responsabilità genitoriale, prevede “Entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale che è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio. I genitori di comune accordo stabiliscono la residenza abituale del minore.

In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei.

Il giudice, sentiti i genitori e disposto l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio.

Il genitore che ha riconosciuto il figlio esercita la responsabilità genitoriale su di lui. Se il riconoscimento del figlio, nato fuori del matrimonio, è fatto dai genitori, l’esercizio della responsabilità genitoriale spetta ad entrambi.

Il genitore che non esercita la responsabilità genitoriale vigila sull’istruzione, sull’educazione e sulle condizioni di vita del figlio.”

(Articolo sostituito dalla L. 19 maggio 1975, n. 151, art. 138. Successivamente, il presente articolo è stato così sostituito dal D.Lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, art. 39, comma 1, a decorrere dal 7 febbraio 2014 ai sensi di quanto disposto dall’art. 108, comma 1, del medesimo D.Lgs. n. 154 del 2013.)

2.3. Come si evince dal ricorso, in primo grado l’affido esclusivo venne disposto in ragione della residenza in Bruxelles del padre, ivi impegnato anche nelle personali attività lavorative, e della conflittualità dei genitori, mentre venne escluso che ricorresse l’inidoneità genitoriale del L.V. .

La G. , reclamata, nel resistere al reclamo aveva insistito nella applicazione dell’affido esclusivo in ragione della prospettata inidoneità dell’altro genitore ed all’uopo aveva richiesto consulenza tecnica per accertarla, articolando in merito prova testimoniale.

2.5. Ciò posto va osservato che la Corte di appello ha motivato in merito all’idoneità genitoriale del L.V. , sia rimarcando l’assiduità del padre nel garantire al minore ed a se stesso il godimento dei tempi di visita concessi, pur affrontando il disagio del viaggio, sia richiamando i fondamenti normativi e giurisprudenziali, nazionali ed Europei, in merito alla necessaria effettività del diritto di un genitore e del figlio a mantenere la relazione.

2.6. La decisione appare corretta ed allineata ai principi espressi da questa Corte.

Invero l’affidamento condiviso è da ritenersi il regime ordinario, anche nel caso in cui i genitori abbiano cessato il rapporto di convivenza, ed il grave conflitto fra gli stessi non è, di per sé solo, idoneo ad escluderlo (Cass. n. 1777 del 08/02/2012); la mera conflittualità infatti non preclude il ricorso al regime preferenziale dell’affidamento condiviso, ove si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, mentre può assumere connotati ostativi alla relativa applicazione, ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, tali da pregiudicare il loro interesse (Cass. n. 5108 del 29/03/2012).

In proposito, va ribadito che “In tema di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio, alla regola dell’affidamento condiviso dei figli può derogarsi solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, con la duplice conseguenza che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo dovrà essere sorretta da una motivazione non solo più in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore, e che l’affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore.”(Cass. n. 24526 del 02/12/2010).

2.7. Nel caso di specie, la Corte di appello, pur avendo riscontrato un’elevata conflittualità, tanto da concludere il provvedimento con un’ammonizione rivolta ad entrambi i genitori, ha tuttavia considerato che la stessa nei fatti era stemperata dalla lontananza delle parti in causa, di guisa che non assumeva una connotazione ostativa all’affido condiviso.

A ciò ha aggiunto la riscontrata assiduità del padre, non collocatario e residente all’estero, nell’esercizio del diritto di visita, sicuramente idonea non solo ad escludere un suo inadempimento, ma, al contrario, a comprovare la capacità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l’affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente (Cass. n. 977 del 17/01/2017).

La statuizione impugnata risulta essere pertanto frutto della doverosa valutazione sia della idoneità genitoriale che dell’interesse del minore, secondo i criteri ricordati, e la censura risulta inammissibile perché involge essenzialmente questioni di merito (l’impiego di un autista, la frequentazione dei parenti del ramo familiare paterno, la mancata adesione alle proposte di attività da svolgere tutti insieme, qualche possibile problema di salute) che, lungi dall’introdurre fatti decisivi che non sarebbero stati valutati, inammissibilmente sollecita un’adesione alla negativa valutazione che degli stessi ha compiuto la madre ed alle critiche da questa rivolte alle modalità con cui il padre gestisce i tempi di frequentazione del figlio a sua disposizione e, soprattutto, ai rapporti interpersonali tra i due genitori; anche la richiesta di consulenza tecnica non appare essere stata accompagnata dall’illustrazione di concrete esigenze.

3.1. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 91 c.p.c. in relazione alla pronuncia a suo carico di condanna alle spese del giudizio.

A parere della ricorrente la Corte territoriale, tenuto conto della sua ammissione al patrocinio a spese dello Stato e della sua posizione di resistente, avrebbe dovuto compensare le spese del giudizio.

3.2. Il motivo è infondato.

3.3. La comminatoria delle spese di lite – peraltro previa compensazione nella misura della metà – segue il principio della soccombenza, senza che assuma rilievo alcuno la ammissione al patrocinio a spese dello Stato, che riguarda esclusivamente il rapporto tra la parte ed il suo difensore, o la posizione processuale.

4.1. Con il quarto motivo la ricorrente lamenta che la Corte territoriale abbia omesso di motivare la decisione di passare da un affidamento esclusivo ad un affidamento condiviso per le questioni maggiormente rilevanti afferenti l’educazione e l’istruzione del bambino, laddove la conflittualità tra i genitori poteva risultare ostativa dell’interesse del figlio.

4.2. Il motivo è inammissibile.

4.3. Invero, “Il vizio motivazionale previsto dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, nella formulazione introdotta dal D.L. n. 83 del 2012, art. 54, convertito in L. n. 134 del 2012, applicabile “ratione temporis”, presuppone che il giudice di merito abbia esaminato la questione oggetto di doglianza, ma abbia totalmente pretermesso uno specifico fatto storico, e si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa e obiettivamente incomprensibile”, mentre resta irrilevante il semplice difetto di “sufficienza” della motivazione.” (Cass. Sez. U. n. 8053 del 7/4/2014; Cass. n. 20721 del 13/08/2018). Nel caso in esame, la doglianza non risponde al modello legale del vizio dedotto in quanto non indica alcun fatto di cui sia stato omesso l’esame, ma prospetta solo future e potenziali situazioni di conflitto in merito alle scelte afferenti all’educazione ed all’istruzione del minore, prive di concreta attualità.

5.1. In conclusione, il ricorso va rigettato.

5.2. Il ricorso ex art. 96 c.p.c. proposto tempestivamente da L.V. con la comparsa di risposta (Cass. n. 27715 del 30/10/2018) va respinto. Ai fini della responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., il ricorso per cassazione può considerarsi temerario solo allorquando, oltre ad essere erroneo in diritto, appalesi consapevolezza della non spettanza della prestazione richiesta o evidenzi un grado di imprudenza, imperizia o negligenza accentuatamente anormali (Cass. n. 27646 del 30/10/2018) e ciò nel presente caso non ricorre, considerato lo sviluppo processuale della vicenda che, in primo grado, aveva visto la G. vittoriosa.

5.3. Le spese del giudizio, tenuto conto della natura della causa e dell’esito della lite vanno compensate.

Non sussistono i presupposti di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater.

Va disposto che in caso di diffusione della presente sentenza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, art. 52.

P.Q.M.

– Rigetta il ricorso proposto da G.F. e rigetta il ricorso ex art. 96 c.p.c. proposto da L.V.F.M. ;

– Compensa le spese di lite del presente grado;

– Dispone che in caso di diffusione della presente sentenza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati, a norma del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, art. 52.


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1 Commento

  1. Dopo tanto tempo, ho deciso di lasciare mio marito. Non riuscivo più a sopportarlo. Dopo il lavoro, tornava sempre a casa tardi e a cena si ubriacava. Un atteggiamento aggressivo nei miei confronti (quello potevo anche sopportarlo fino ad un certo punto), ma ha iniziato anche nei confronti di nostro figlio. Sinceramente, far crescere mio figlio con un padre in queste condizioni non mi va proprio. Un pessimo esempio. Inoltre, la nostra famiglia non è più serena. Ed è così che sono andata da un avvocato ed abbiamo avviato tutte le pratiche per porre fine a questo matrimonio.

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