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Il datore di lavoro può rifiutare il congedo straordinario?

1 Aprile 2019
Il datore di lavoro può rifiutare il congedo straordinario?

La tutela del disabile grave nel nostro ordinamento viene attuata con molti strumenti diversi tra i quali il congedo straordinario.

La legge tutela in vario modo le persone affette da disabilità grave. I principali strumenti di tutela consistono nell’attribuzione di una serie di permessi retribuiti a ore che il disabile in prima persona nonché le persone che sono chiamate ad assisterlo hanno diritto a fruire. Oltre a questi permessi esiste anche la possibilità per il dipendente di richiedere un periodo prolungato di astensione dal lavoro che va sotto il nome di congedo straordinario. La domanda che, frequentemente, i dipendenti si pongono è: il datore di lavoro può rifiutare il congedo straordinario? Di certo, se vi fosse una assoluta discrezionalità di consentire ai dipendenti di fruire di questo congedo, l’obiettivo della previsione di legge sarebbe fortemente indebolito. Diverso è dire che, comunque, anche nell’utilizzo dei suoi diritti previsti dalla legge il dipendente dovrebbe sempre e comunque ridurre al minimo l’impatto negativo sull’organizzazione del datore di lavoro.

A chi spetta il congedo straordinario?

Il congedo straordinario [1] spetta ai lavoratori dipendenti sulla base dell’ordine di priorità che riportiamo di seguito. Si consideri che si passa da un soggetto al successivo solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei primi [2]:

  • coniuge convivente o partner dell’unione civile convivente della persona disabile in situazione di gravità;
  • padre o madre, anche adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o del partner dell’unione civile convivente;
  • uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, il partner dell’unione civile convivente ed entrambi i genitori del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  • uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, il partner dell’unione civile convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  • un parente o affine entro il terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, il partner dell’unione civile convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli/sorelle conviventi del disabile siano mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

Congedo straordinario: il concetto di convivenza

Come abbiamo visto, quando a chiedere la fruizione del congedo straordinario siano il coniuge, il partner dell’unione civile, i figli, i fratelli e le sorelle o i parenti o affini entro il terzo grado del disabile grave la legge considera necessario il requisito della convivenza.

Quando può dirsi rispettato questo requisito? Innanzitutto per convivenza si deve intendere, in via esclusiva, il luogo di residenza vale a dire il luogo in cui la persona ha la dimora abituale.

Il richiedente, tuttavia, non deve avere necessariamente la residenza nella stessa unità abitativa del disabile. È infatti sufficiente anche la residenza nel medesimo stabile, stesso numero civico, anche se non nello stesso interno.

Congedo straordinario: a chi non spetta?

Il congedo straordinario non può essere attribuito a:

Congedo straordinario: in cosa consiste?

Il congedo straordinario consiste nella possibilità – nell’arco della vita lavorativa – di essere assente dal lavoro per un massimo di due anni percependo comunque un indennizzo nella misura della retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede il congedo straordinario.

Tale limite è complessivo fra tutti gli aventi diritto, per ogni persona con disabilità grave.

Se il dipendente ha più figli tutti in situazione di disabilità grave, il beneficio spetta per ciascun figlio ma entro i limiti previsti e considerando comunque che questi periodi di congedo straordinario rientrano nel limite massimo globale spettante a ciascun lavoratore di due anni di congedo, anche non retribuito, per gravi e documentati motivi familiari nell’arco della vita lavorativa.

Il periodo di congedo, per il singolo dipendente, non può dunque mai superare i due anni. Piuttosto, può essere l’altro genitore a prendersi il congedo straordinario biennale per un altro figlio disabile.

Il congedo straordinario non è necessariamente fruito in blocco, in un unico periodo o in più periodi prolungati. Infatti il dipendente può anche optare per una fruizione frazionata del congedo. Il dipendente potrà dunque fruire del congedo a giorni interi.

Il congedo straordinario e i diritti economici ad esso legati decorrono dalla data in cui il dipendente ha presentato la relativa domanda.

Congedo straordinario: requisiti del richiedente

Affinchè la domanda di fruizione del congedo straordinario sia accolta, devono sussistere i seguenti requisiti:

  • il richiedente deve essere un lavoratore dipendente privato;
  • il soggetto per cui si chiede il congedo straordinario deve essere in situazione di disabilità grave riconosciuta dall’apposita commissione medica integrata Asl/Inps [3];
  • il soggetto per cui si chiede il congedo straordinario non deve essere in ricovero a tempo pieno.

Congedo straordinario: il principio del referente unico

Anche con riferimento al congedo straordinario si applica un principio che caratterizza i permessi 104, ossia, il principio del referente unico.

Infatti il congedo straordinario non può essere riconosciuto a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona disabile in situazione di gravità.

A questa regola generale fanno eccezione i genitori, anche adottivi, di figli disabili in situazione di gravità: in questo caso entrambi possono fruire del congedo straordinario per lo stesso figlio anche alternativamente. Comunque, come abbiamo visto, esistono dei limiti:

  • il singolo genitore non può comunque superare, anche con riferimento a più figli disabili, il periodo massimo di due anni di congedo;
  • l’utilizzo del congedo straordinario e dei permessi 104 per assistere lo stesso figlio da parte dei genitori è alternativo: nel giorno in cui un genitore fruisce dei permessi, l’altro non può utilizzare il congedo straordinario.

Congedo straordinario: l’ammontare dell’indennità

Come abbiamo visto, oltre ad avere diritto ad assentarsi dal lavoro, il dipendente che fruisce del congedo straordinario ha anche diritto ad essere retribuito, percependo a carico dell’Inps una indennità.

Per calcolare l’indennità di congedo straordinario si tiene conto della retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede il congedo. Da questo importo restano esclusi gli emolumenti variabili della retribuzione entro un limite massimo di reddito che viene annualmente rivalutato secondo gli indici elaborati dall’Istat.

Nonostante il dipendente percepisca l’indennità, non si può dire che questo emolumento sia del tutto equiparabile alla retribuzione in quanto:

  • i periodi di congedo straordinario non sono utili ai fini della maturazione delle ferie, dei permessi retribuiti previsti dalla contrattazione collettiva, della tredicesima/quattordicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto;
  • i periodi di congedo straordinario sono però coperti da contribuzione figurativa e dunque sono validi ai fini del calcolo dell’anzianità pensionistica ed assicurativa.

Congedo straordinario: può essere negato dal datore di lavoro?

Il diritto del dipendente a fruire dei permessi 104 o del congedo straordinario per sé o per assistere un parente colpito da una disabilità di livello grave è previsto direttamente dalla legge e non rientra, dunque, nella discrezionalità del datore di lavoro.

Non a caso l’iter che viene seguito dal dipendente per ottenere il congedo straordinario non coinvolge direttamente il datore di lavoro.

Il dipendente che vuole accedere a questa misura, infatti, presenta la relativa domanda direttamente all’Istituto nazionale della previdenza sociale in modalità telematica attraverso uno dei seguenti tre canali:

  • domanda via web – servizi telematici accessibili direttamente dal cittadino tramite il pin (che l’Inps fornisce a ciascun cittadino per controllare la propria posizione previdenziale) attraverso il portale dell’Istituto – servizio di “Invio OnLine di Domande di Prestazioni a Sostegno del Reddito”;
  • attraverso i patronati e, in particolare, attraverso i servizi telematici offerti dagli stessi;
  • tramite il contact center multicanale – attraverso il numero 803164 gratuito riservato all’utenza che chiama da telefono fisso e il numero 06164164 con tariffazione a carico dell’utenza chiamante abilitata a ricevere esclusivamente chiamate da telefoni cellulari.

Una volta ricevuta la domanda da parte del dipendente, l’Inps verifica se il dipendente possiede i requisiti previsti dalla legge per ottenere il congedo straordinario. Se i requisiti sono rispettati, l’Inps invia una comunicazione via pec direttamente al datore di lavoro il quale, dunque, si vedrà recapitare la notizia a cosa già fatta e apprenderà che, per il periodo di tempo indicato nella comunicazione dell’Inps, il dipendente sarà assente in quanto fruirà del congedo straordinario.

Il datore di lavoro non ha dunque alcun potere di concedere o negare il congedo straordinario, del quale si limita a prendere atto.

Ciò che, tuttavia, è possibile affermare è che il dipendente deve sempre cercare di dare esecuzione al contratto di lavoro attenendosi ai principi della correttezza e della buona fede.

In base a questi principi si può ritenere che, nonostante il datore di lavoro non abbia il potere di negare la fruizione dei permessi, il dipendente deve cercare di arrecare il minor danno possibile all’azienda nella fruizione del congedo straordinario. A questo proposito, se non vi sono esigenze impellenti che impediscono di ritardare il periodo di congedo, il dipendente dovrebbe prediligere la fruizione del congedo straordinario nei periodi meno problematici per l’azienda alla quale dovrebbe cercare comunque di dare un congruo preavviso che le consenta di organizzarsi per tempo.


note

[1] Art. 42 D.Lgs. 26 marzo 2001 n. 151 come modificato dal D. Lgs. 119/2011.

[2] Circolare Inps n. 32/2012 e n. 159/2013.

[3] Art. 4 co. 1 L. 104/92.

Autore immagine: congedo straordinario di Andrey_Popov


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