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Handicap: le agevolazioni della legge 104/1992

15 Marzo 2019 | Autore:


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Benefici conseguenti al riconoscimento dell’handicap ai sensi della legge 104 del 1992 per il disabile e per i suoi familiari.

La L. n. 104/92 è intervenuta a disciplinare la materia relativa alla tutela e all’inserimento nella vita sociale dei soggetti portatori di handicap. In armonia con tali intenti, l’art. 33 della suddetta legge prevede alcune agevolazioni destinate sia ai soggetti handicappati in situazioni di gravità sia a chi, genitore, parente o affine, si occupi della loro assistenza. Mentre i requisiti sanitari sono rimasti invariati, numerose disposizioni di legge sono intervenute man mano ad arricchire il panorama dei benefici spettanti sia in capo al disabile sia a favore di chi lo assiste, sempre nell’intento dichiarato di meglio conciliare le esigenze di cura, di vita e di lavoro. Non sono neppure mancati interventi spesso additivi da parte della Corte costituzionale.

La L. n. 53/2000

Così le disposizioni dell’art. 33 sono state completate con la disciplina dettata dalla L. 8 marzo 2000, n. 53 (Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi delle città) e conseguenti decreti legislativi delegati: dal D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 (Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità) al D.Lgs. 23 aprile 2003, n. 115, che hanno integrato e meglio specificato le regole base.

Il D.Lgs. n. 119/2001

Sui benefici hanno pure inciso, dapprima, la L. 4 novembre 2010, n. 183 (cd. collegato lavoro) e poi il D.Lgs. 18 luglio 2011, n. 119 (Attuazione dell’articolo 23 della legge 4 novembre 2010, n. 183, recante delega al Governo per il riordino della normativa in materia di congedi, aspettative e permessi).

Gli interventi del 2015

Ulteriori interventi sono stati apportati dal D.Lgs. n. 80/2015 (Misure per la conciliazione delle esigenze di cura, di vita e di lavoro in attuazione dell’art. 1 commi 8 e 9 della legge 10 dicembre 2014 n. 183), le cui disposizioni, originariamente di natura sperimentale, sono poi diventate strutturali in virtù del D.Lgs. n. 148/2015 (art. 43, comma 2).

La normativa innanzi richiamata trova applicazione, in via generale, anche per i dipendenti pubblici, ferme restando le particolarità disposte dalla contrattazione collettiva ad essi applicabile.

Agevolazioni per il lavoratore che assiste il portatore di handicap

Prolungamento del congedo parentale

L’art. 33, comma 1, L. n. 104/92 prevedeva che la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi o affidatari, di un minore con handicap grave avessero diritto al prolungamento del periodo di astensione facoltativa dal lavoro, fino al compimento del terzo anno di età del bambino e a condizione che il bambino non fosse ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati.

La tutela dell’handicap

La norma è stata abrogata dal D.Lgs. n. 151/2001 che ha disciplinato il congedo parentale ossia l’astensione facoltativa della previgente L. n. 1204/71 (art. 7) ed ha trasposto il contenuto della suddetta disposizione della L. n. 104/92 nell’art. 33, comma 1, dello stesso D.Lgs. n. 151/2001.

La norma, a seguito delle modifiche del D.Lgs. n. 119/2011 (art. 3), aveva previsto che per ogni minore con handicap in situazione di gravità la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, hanno diritto, entro il compimento dell’ottavo anno di vita del bambino, al prolungamento del congedo parentale, fruibile in misura continuativa o frazionata, per un periodo massimo (comprensivo dei periodi di congedo parentale di cui all’art. 32 D.Lgs. n. 151/2011) non superiore a tre anni, a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del genitore.

Alle stesse condizioni, dal 25 giugno 2015 il beneficio è stato prolungato, dall’art. 8 del D.Lgs. 80 del 15 giugno 2015 (emanato in attuazione della legge 183/2014), fino al compimento del dodicesimo anno di età del minore ovvero entro il dodicesimo anno dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato e comunque entro la maggiore età.

Durante tutto il periodo, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, ha diritto a un’indennità giornaliera del 30% della retribuzione (stante il rinvio all’art. 32 del D.Lgs. n. 151/2001 ad opera del comma 3 dell’art. 33 dello stesso D.Lgs. 151/2001) e la contribuzione figurativa accreditata è piena.

Permessi mensili

Qualora, invece, i genitori non intendano avvalersi del prolungamento del congedo parentale, possono chiedere, in alternativa tra loro, ai rispettivi datori di lavoro di usufruire di un permesso retribuito di due ore giornaliere, fino al compimento del terzo anno di vita del bambino (artt. 33, comma 2, L. n. 104/92 e 42, comma 1, D.Lgs. 151/2001).

L’attribuzione del godimento dei permessi giornalieri anche al padre, con conseguente possibilità per lui e la madre, di usufruirne alternativamente secondo la loro libera scelta, rispecchiano un’ottica avanzata e paritaria del ruolo dei genitori nell’ambito della famiglia.

Sia nel settore pubblico che in quello privato, le due ore di permesso giornaliero sono retribuite interamente e:

  • nel primo caso, la contribuzione è piena ed effettiva;
  • nel secondo caso, viene accreditata una contribuzione figurativa pari al 200% del valore dell’assegno sociale dell’anno in corso. In questo caso il lavoratore o la lavoratrice possono integrare il valore figurativo ridotto mediante riscatto o tramite la contribuzione volontaria.

«Il permesso mensile retribuito di cui all’art. 33, comma 3, L. n. 104/92 è considerato espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario di cui all’art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale» (Corte Cost. sentenza 5 luglio 2016, n. 213).

Prima l’art. 24 della L. 4 novembre 2010, n. 183, cd. collegato lavoro, poi l’art. 6, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 18 luglio 2011, n. 119, hanno innovato parzialmente il regime dei permessi per l’assistenza ai soggetti disabili.

A seguito delle modifiche, l’art. 33, comma 3, L. n. 104/92, così recita:«A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa».

Con circolare n. 11 del 24 gennaio 2013 l’Inps ha fornito nuove indicazioni per l’accertamento della contribuzione figurativa dei lavoratori privati a seguito dell’entrata in vigore della legge 4 novembre 2010, n. 183. La circolare definisce, tra l’altro, le modalità di riconoscimento della contribuzione figurativa e le regole che sovraintendono alla quantificazione del valore della retribuzione da attribuire ai periodi con accredito figurativo per gli eventi, previsti dalle disposizioni in vigore, verificatisi nel corso del rapporto di lavoro. L’art. 40 della L. n. 183/2010 prevede che, per i periodi successivi al 31 dicembre 2004, il valore retributivo relativo ai periodi con accredito di contribuzione figurativa sia pari all’importo della normale retribuzione che sarebbe spettata al lavoratore in caso di prestazione lavorativa.

La contribuzione figurativa è commisurata, quindi, alla retribuzione del mese in cui si colloca l’evento superando la normativa preesistente di cui all’art. 8 della L. n. 155/81 che prevedeva, ai fini del calcolo della retribuzione annua pensionabile, la media delle retribuzioni dell’anno solare in cui si collocano gli eventi. La determinazione del predetto valore retributivo da attribuire per gli eventi con contribuzione figurativa è demandata al datore di lavoro che provvede sulla base degli elementi retributivi ricorrenti e continuativi.

Le modalità di riconoscimento della contribuzione figurativa di cui al richiamato art. 40 si estendono anche ai dipendenti pubblici, tenendo conto delle specificità del quadro normativo di riferimento (circolare Inps 22 aprile 2015, n. 81).

«Il predetto diritto ai tre giorni di permesso non può essere riconosciuto a più di un lavoratore dipendente per l’assistenza alla stessa persona con handicap in situazione di gravità. Per l’assistenza allo stesso figlio con handicap in situazione di gravità, il diritto è riconosciuto ad entrambi i genitori, anche adottivi, che possono fruirne alternativamente. Il dipendente ha diritto di prestare assistenza nei confronti di più persone in situazione di handicap grave, a condizione che si tratti del coniuge o di un parente o affine entro il primo grado o entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti».

Rispetto alla normativa previgente, va rilevata anzitutto la limitazione ad un unico soggetto della possibilità di fruire dei permessi di assistenza riguardanti lo stesso disabile, cd. referente unico, non essendo più consentita l’alternatività tra più beneficiari, salvo che si tratti dei genitori, che, in considerazione del loro particolare ruolo, possono fruire dei permessi alternativamente.

Fra i beneficiari dei permessi, la disposizione menziona, innanzitutto, espressamente il coniuge.

La norma inoltre pone la limitazione dei parenti ed affini entro il secondo grado, salvo riconoscere, eccezionalmente, il diritto ai permessi anche ai parenti e affini di terzo grado, nei casi in cui i genitori o il coniuge della persona da assistere abbiano compiuto i sessantacinque anni di età o siano anch’essi affetti da patologie invalidanti, oppure quando i genitori o il coniuge della persona con handicap siano deceduti o mancanti.

L’uso della congiunzione disgiuntiva – genitori o coniuge – consente di passare dal secondo al terzo grado di assistenza anche nel caso in cui uno solo di tali soggetti si trovi nelle situazioni (assenza, decesso, patologie invalidanti) prescritte dalla norma.

È possibile passare dal secondo al terzo grado di assistenza se il coniuge e/o il genitore della persona con disabilità grave si trovino in una delle seguenti condizioni:

  • abbiano compiuto i 65 anni di età;
  • siano affetti da patologie invalidanti. In mancanza di definizione da parte della norma, per individuare la nozione di patologie invalidanti è possibile riferirsi art. 2, comma 1, lett. d), del D.L. 21 luglio 2000, n. 278 (Regolamento recante disposizioni di attuazione dell’articolo 4 della L. 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari), che disciplina le ipotesi in cui è possibile accordare il congedo per gravi motivi di cui all’art. 4, comma 2, della L. n. 53 del 2000. Si tratta in particolare delle patologie acute o croniche che determinano temporanea o permanente riduzione o perdita dell’autonomia personale o che richiedono assistenza continuativa o frequenti monitoraggi clinici, ematochimici e strumentali, ovvero che richiedono la partecipazione attiva del familiare nel trattamento sanitario;
  • siano deceduti o mancanti.

L’espressione «mancanti» va ricollegata non solo alle situazioni di assenza naturale e giuridica in senso stretto (celibato o stato di figlio naturale non riconosciuto), ma anche alle situazioni giuridiche ad esse assimilabili, che abbiano carattere stabile e certo (divorzio, separazione legale e abbandono, risultanti da documentazione dell’autorità giudiziaria o di altra pubblica autorità).

Per effetto delle modifiche della L. n. 183/2010 (art. 24, commi 2 e 3) anche sul D.Lgs. 26 marzo n. 2001, n. 151 (Testo Unico delle disposizioni legislative a tutela della maternità e della paternità) e sulla L. 8 marzo 2000, n. 53, non sono più richiesti i requisiti della convivenza (non più richiesto neanche dal novellato comma 3, dell’art. 33 L. n. 104/92) e della esclusività e continuatività dell’assistenza, nel caso di lavoratore non convivente con la persona con disabilità.

In particolare, il comma 2 dell’art. 24 della L. n. 183/2010, intervenendo sull’art. 42 D.Lgs. n. 151/2001 (da un lato, sostituendo il comma 2 e, dall’altro, abrogando il comma 3), fa venir meno i requisiti della «convivenza», della «continuità» e della «esclusività» dell’assistenza quali presupposti essenziali ai fini della concessione dei benefici per l’assistenza al figlio maggiorenne in situazione di disabilità grave; il comma 3 dell’art. 24 incide sull’art. 20, comma 1, della L. n. 53/2000 eliminando, anche per la generalità dei familiari e degli affini del disabile in situazione di gravità, i requisiti della «continuità» e della «esclusività» previsti in precedenza.

L’obbligo di convivenza era stato superato dall’art. 20, comma 1, della L. n. 53/2000, a condizione, appunto, che sussistessero la continuità e l’esclusività dell’assistenza.

Le nuove disposizioni hanno invece mantenuto fermo il presupposto che per il diritto ai permessi il soggetto disabile non deve essere ricoverato a tempo pieno.

A tal proposito il ministero del Lavoro ha precisato che la «circostanza che il disabile debba recarsi al di fuori della struttura che lo ospita per effettuare visite e terapie, interrompe effettivamente il tempo pieno del ricovero e ne determina il necessario affidamento all’assistenza del familiare il quale ricorrendone gli altri presupposti di legge, avrà diritto alla fruizione dei permessi» (Min. Lav. risposta ad interpello del 20 febbraio 2009, n. 13 e messaggio INPS n. 14480 del 28 maggio 2010, confermato dalla circolare n. 155/2010).

Cumulo dei permessi per l’assistenza a più disabili gravi

Il D.Lgs. n. 119/2011 (art. 6) ha aggiunto all’art. 33, comma 3, L. n. 104/92 un ulteriore periodo, in base al quale per l’assistenza a più persone in situazione di handicap grave, il lavoratore ne ha diritto purché si tratti di coniuge o di un parente o affine entro il primo grado oppure entro il secondo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i 65 anni di età oppure siano anch’essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti. In sostanza, la norma prende in considerazione l’ipotesi in cui uno stesso lavoratore intenda cumulare i permessi per assistere più disabili. In tal caso, il cumulo è ammissibile entro i limiti prescritti di parentela ed affinità, che sono limitati al massimo al secondo grado.

Valgono anche per questa ipotesi i chiarimenti dati sui concetti di «patologie invalidanti» e di «mancanti».

Modalità di fruizione dei permessi: programmazione e frazionamento

Il datore di lavoro può richiedere al lavoratore di programmare in anticipo i 3 giorni di permesso mensile a condizione che: il lavoratore che assiste il disabile sia in grado di individuare preventivamente le giornate di assenza; non venga compromesso il diritto del disabile ad avere una effettiva assistenza; tale programmazione segua criteri condivisi con i lavoratori e le loro rappresentanze.

In ogni caso, il dipendente può modificare autonomamente la giornata in precedenza programmata per la fruizione del permesso, spostandola ad altra data. Resta fermo comunque il principio secondo cui le esigenze di assistenza e di tutela del disabile devono prevalere sempre sulle esigenze organizzative imprenditoriali (Min. Lav. risposta ad interpello del 27 gennaio 2012, n. 1 e del 6 luglio 2010, n. 31).

È consentito inoltre frazionare i tre giorni in equivalenti permessi orari, con algoritmi di calcolo contenuti nei messaggi Inps n. 15995 del 18 giugno 2007 e n. 16866 del 28 giugno 2007, e, da ultimo, riconfermati nel messaggio n. 3114 del 7 agosto 2018, che definiscono il numero massimo di ore di permesso lavorativo.

Va altresì tenuto presente che per effetto delle modifiche del D.Lgs. n. 119/2011, il comma 3bis dell’art. 33 della L. n. 104/92 prevede che il lavoratore che fruisce dei tre giorni di permesso mensile per assistere una persona in situazione di handicap grave residente in un comune situato a distanza stradale superiore a 150 chilometri rispetto a quello ove risiede, deve fornire la prova di essersi effettivamente recato nei giorni di fruizione degli stessi e, a tal fine, deve attestare al datore di lavoro, con titolo di viaggio, o altra documentazione idonea (es. ricevuta del pedaggio autostradale), il raggiungimento del luogo di residenza dell’assistito.

Con sentenza n. 5574 del 22 marzo 2016, con riferimento all’utilizzo dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, la Corte di Cassazione si è pronunciata sul carattere abusivo della condotta del lavoratore, che utilizzi i predetti permessi per finalità diverse da quelle previste dal legislatore: secondo la Suprema Corte, tale comportamento legittima il recesso datoriale per giusta causa. Infatti, laddove dalle indagini attuate dovesse risultare l’uso improprio dei benefici, il datore di lavoro è legittimato ad attivare l’iter procedimentale del licenziamento per giusta causa, posto che l’abuso perpetrato dal lavoratore fa venir meno il rapporto fiduciario con il datore di lavoro stesso, che sta alla base del rapporto lavorativo, violando i principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione dell’adempimento contrattuale di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. Con tale pronuncia, peraltro, la Corte di Cassazione ribadisce dei principi già enunciati in precedenza (sentenza n. 4984 del 2014), laddove asserisce che deve ritenersi verificato un abuso del diritto allorché i permessi ex L. n. 104 del 1992 vengano utilizzati non per l’assistenza al familiare disabile, bensì per attendere ad altre attività.

Congedo straordinario

L’art. 4, comma 2, della L. n. 53/2000 ha previsto per i dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati, per gravi e documentati motivi familiari, un periodo di congedo non retribuito, continuativo o frazionato, non superiore a due anni.

Tale disciplina è completata dall’art. 42, commi 5-5quinquies, D.Lgs. n. 151/2001, così come innovato dal D.Lgs. n. 119/2011, allo scopo di consolidare nel dettato normativo le pronunce della Corte costituzionale che avevano determinato, nel tempo, un’estensione del suo campo di applicazione (l’art. 4, comma 1, lett. b), D.Lgs. n. 119/2011 ha sostituito l’originario comma 5 con gli attuali commi da 5 a 5 quinquies, facendo comunque salva l’applicazione dell’art. 4, comma 2, L. n. 53/2000 per quanto non previsto espressamente dai commi da 5 a 5quater).

La Corte costituzionale, infatti, attraverso successive pronunce ha esteso la platea dei familiari potenziali fruitori del congedo in questione.

Così, con sentenza n. 233 del 16 giugno 2005 ne ha dichiarato l’incostituzionalità, nella parte in cui non prevede il diritto di uno dei fratelli o delle sorelle conviventi con il portatore di handicap grave, a fruire del congedo qualora i genitori siano impossibilitati a provvedere all’assistenza, perché totalmente inabili.

La successiva sentenza n. 158 del 18 aprile 2007 ha poi dichiarato l’incostituzionalità della norma nella parte in cui non prevede, in via prioritaria rispetto agli altri congiunti indicati nella norma, il diritto del coniuge convivente a fruire del congedo straordinario per l’assistenza al coniuge portatore di handicap grave.

Inoltre, la sentenza n. 19 del 26 gennaio 2009 ne ha dichiarato l’incostituzionalità nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo straordinario il figlio convivente del soggetto portatore di handicap grave, qualora non vi siano altri soggetti idonei a prendersene cura.

Infine, con sentenza n. 203 del 3 luglio 2013, la Corte costituzionale ne ha dichiarato l’illegittimità nella parte in cui non include nel novero dei soggetti legittimati a fruire del congedo il parente o l’affine entro il terzo grado convivente della persona in situazione di disabilità grave, in assenza di altri soggetti idonei a prendersene cura (circ. INPS n. 159/2013).

Il testo del comma 5 dell’art. 42 prevede che «il coniuge convivente di soggetto con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ha diritto a fruire del congedo di cui al comma 2 dell’articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, entro sessanta giorni dalla richiesta.

In caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente, ha diritto a fruire del congedo il padre o la madre anche adottivi; in caso di decesso, mancanza o in presenza di patologie invalidanti del padre e della madre, anche adottivi, ha diritto a fruire del congedo uno dei figli conviventi; in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei figli conviventi, ha diritto a fruire del congedo uno dei fratelli o sorelle conviventi».

La norma fissa espressamente un preciso ordine dei soggetti possibili beneficiari che pertanto, proprio perché direttamente stabilito dalla legge, non può considerarsi derogabile. La prassi amministrativa (circ. Dip. Funzione Pubblica n. 1/2012) ha così precisato che «per l’individuazione dei legittimati non pare possibile accogliere dichiarazioni di rinuncia alla fruizione al fine di far «scattare» la legittimazione del soggetto successivo, né dare rilievo a situazioni di fatto o di diritto che non siano state esplicitamente considerate nella norma (come, ad esempio, la circostanza che il coniuge convivente sia lavoratore autonomo o imprenditore)». In sostanza, l’ordine di priorità dei soggetti aventi diritto alla fruizione del congedo straordinario «degrada solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti dei primi» (circ. INPS n. 32/2012).

Tutti i legittimati al congedo devono convivere con il soggetto da assistere, salvo si tratti di genitore.

Lo stato della convivenza deve essere provato mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.

La già citata circolare 3 febbraio 2012, n. 1 del Dipartimento della Funzione Pubblica ha precisato che da tale dichiarazione deve risultare la concomitanza della residenza anagrafica e della convivenza, ossia della coabitazione (art. 4 del D.P.R. n. 223/89), ed ha confermato il parere espresso in precedenza dallo stesso Ministero, per cui il requisito della convivenza si intende soddisfatto anche nel caso in cui la dimora abituale del dipendente e della persona in situazione di handicap grave siano nello stesso stabile (appartamenti distinti nell’ambito dello stesso numero civico), ma non nello stesso interno. Vale agli stessi effetti la situazione di «dimora temporanea», ossia l’iscrizione nello schedario della popolazione temporanea di cui all’art. 32 del D.P.R. n. 223/89, pur risultando diversa la dimora abituale (residenza) del dipendente o del disabile, attestata mediante la dovuta dichiarazione sostitutiva.

Il congedo fruito non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell’arco della vita lavorativa, ed è accordato a condizione che la persona da assistere non sia ricoverata a tempo pieno, salvo che, in tal caso, sia richiesta dai sanitari la presenza del soggetto che presta assistenza.

Inoltre, il congedo e i permessi di cui sopra (art. 33, comma 3, L. n. 104/92) non possono essere riconosciuti a più di un lavoratore per l’assistenza alla stessa persona (cd. referente unico) (comma 5bis, art. 42): pertanto, la loro fruizione deve concentrarsi in capo al medesimo legittimato e, di conseguenza, non è possibile beneficiare del congedo per assistere una persona disabile nell’ipotesi in cui un altro lavoratore risulti autorizzato a fruire dei permessi per la stessa persona, e viceversa (circ. Dip. Funzione Pubblica n. 1/2012 cit.).

Tale limite non riguarda comunque i genitori, anche adottivi, di minore con handicap grave, per l’assistenza allo stesso figlio, i quali possono fruirne entrambi, anche nell’arco dello stesso mese, ma alternativamente e ferma l’impossibilità di cumulare i benefici nello stesso giorno.

Durante il periodo di congedo, che non rileva ai fini della maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto, il richiedente ha diritto a percepire un’indennità corrispondente all’ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento, e il periodo medesimo è coperto da contribuzione figurativa.

I soggetti che usufruiscono del congedo straordinario per un periodo continuativo non superiore a sei mesi hanno diritto ad usufruire di permessi non retribuiti in misura pari al numero dei giorni di congedo ordinario che avrebbero maturato nello stesso arco di tempo lavorativo, senza riconoscimento del diritto a contribuzione figurativa.

Cumulo tra il congedo straordinario e permessi

È possibile cumulare nello stesso mese, purché in giornate diverse, i periodi di congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151/2001 con i permessi ex art. 33 della L.n. 104/92 ed ex art. 33, comma 1, del D.Lgs. n. 151/2001 (3 giorni di permesso mensili, prolungamento del congedo parentale e ore di riposo alternative al prolungamento del congedo parentale).

Con messaggio n. 3114 del 7 agosto 2018, l’Inps ha precisato che i periodi di congedo straordinario possono essere cumulati con i permessi previsti dall’art. 33 della L. n. 104/92 senza necessità di ripresa dell’attività lavorativa tra la fruizione delle due tipologie di benefici.

La fruizione dei benefici dei tre giorni di permesso mensili, del prolungamento del congedo parentale e delle ore di riposo alternative al prolungamento del congedo parentale stesso deve, invece, intendersi alternativa e non cumulativa nell’arco del mese (circ. INPS n. 155/2010).

Estensione della disciplina alle unioni civili e alle convivenze di fatto

La L. 20 maggio 2016, n. 76 ha introdotto e disciplinato le unioni civili, ossia unioni costituite da due persone maggiorenni dello stesso sesso mediante dichiarazione di fronte all’ufficiale di stato civile ed alla presenza di due testimoni, e ha poi previsto che «le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole coniuge, coniugi o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso» (art. 1, comma 20).

In virtù di tale previsione generale, la normativa sui permessi per handicap (art. 33 L. n.104/92) e sul congedo straordinario biennale (art. 42 D.Lgs. n. 151/2001) si applica anche alle unioni civili. In particolare, la parte dell’unione civile usufruisce dei permessi e del congedo solo nel caso presti assistenza all’altra parte dell’unione e non nel caso in cui l’assistenza sia rivolta ad un parente dell’unito, non essendo configurabile, a differenza del coniuge, un rapporto di affinità (circ. INPS 27 febbraio 2017, n. 38).

La L. 76/2016 disciplina anche le convivenze di fatto, qualificate in termini di unione affettiva stabile (si fa riferimento alla dichiarazione anagrafica) caratterizzata da una reciproca assistenza morale e materiale tra due persone non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile, rispetto alle quali però la medesima legge non introduce alcuna norma che consenta di estendere ad esse la normativa in esame.

Tuttavia, l’applicazione, sia pur limitatamente ai permessi previsti dall’art. 33 L.104/92, è avvenuta a seguito dell’intervento della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33 nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire del permesso mensile retribuito per l’assistenza alla persona con handicap in situazione di gravità, in alternativa al coniuge, parente o affine entro il secondo grado (comma 3) (sent. n. 213/2016).

Secondo la Corte la ratio dell’istituto del permesso mensile retribuito è in rapporto di stretta e diretta correlazione con le finalità di tutela della salute psico-fisica della persona con disabilità perseguite dalla legge n. 104 del 1992, quale diritto fondamentale dell’individuo tutelato dall’art. 32 Cost. La salute psico-fisica del disabile rientra, tra l’altro, nell’ambito dei diritti inviolabili che la Costituzione riconosce e garantisce all’uomo, sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità (art. 2 Cost.).

La questione di legittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, L. n. 104/92, era stata già sollevata dal Tribunale di Savona, in funzione di giudice del lavoro con ordinanza 9 aprile 2008, in riferimento agli artt. 2, 3 e 32 Cost., nella parte in cui non prevedeva il convivente more uxorio fra i soggetti beneficiari del permesso mensile retribuito. La Corte costituzionale, tuttavia, non aveva esaminato la questione nel merito, per inadeguata motivazione in ordine all’asserita violazione degli artt. 2 e 32 Cost. e per carente descrizione della fattispecie oggetto del giudizio a quo che, comportando un difetto di motivazione in ordine alla rilevanza, hanno precluso l’esame nel merito della questione che è stata, pertanto, dichiarata manifestamente inammissibile (ordinanza n. 35 del 26 gennaio 2009 – 6 febbraio 2009).

Rimane allo stato, invece, esclusa l’applicazione alle convivenze di fatto del congedo straordinario biennale ex art. 42 D.Lgs. 151/2001.

Ulteriori benefici per chi assiste un portatore di handicap

Il comma 5 dell’art. 33 della L. n. 104/92, così come modificato dalla L. n. 183/2010, completa la previsione di agevolazioni rivolte a chi si prende cura di un familiare portatore di handicap, riconoscendogli il diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere.

Sede di lavoro

L’espressione del testo «ove possibile» in merito al diritto di scelta della sede di lavoro, è da intendersi nel senso che il datore di lavoro può opporre un rifiuto solo per motivate esigenze di organizzazione aziendale.

Per quanto riguarda i dipendenti pubblici il Consiglio di Stato ha precisato (sent. n. 4200/2014) che a seguito della novella di cui alla legge n. 183 del 2010, è stata eliminata dall’art. 33 della legge n. 104 del 1992 la previsione dei requisiti della continuità ed esclusività dell’assistenza e dunque gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione deve valutare se concedere o meno i benefici in questione sono, da un lato, le proprie esigenze organizzative ed operative e, dall’altro, l’effettiva necessità del beneficio, al fine di impedirne un suo uso strumentale.

Ciò premesso, va rilevato che la richiesta di trasferimento in base alla normativa suindicata non configura un diritto incondizionato del richiedente: la Pubblica Amministrazione può legittimamente respingere l’istanza di trasferimento di un proprio dipendente, presentata ai sensi dell’art. 33, quando le condizioni personali e familiari dello stesso recedono di fronte all’interesse pubblico alla tutela del buon funzionamento degli uffici e del prestigio dell’Amministrazione.

Il c.d. «diritto al trasferimento» è quindi rimesso ad una valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione: che nella sede di destinazione vi sia un posto vacante e disponibile e che vi sia l’assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione; ne discende che, quand’anche il requisito della vacanza e della disponibilità risulti soddisfatto, il beneficio può essere negato in considerazione delle esigenze di servizio della struttura di provenienza o di destinazione (Cons. Stato, sez. III, 8 aprile 2014, n. 1677).

Il diritto di non essere trasferito senza esplicito consenso ad altra sede costituisce, invece, un diritto incondizionato, nel senso che esso non è soggetto alla verifica di compatibilità con le esigenze organizzative e produttive dell’impresa.

Agevolazioni per il lavoratore portatore di handicap

Permessi

Ai sensi del comma 6 dell’art. 33 della L. n. 104/92, il soggetto maggiorenne con handicap in situazione di gravità ha la possibilità di usufruire, alternativamente, dei permessi retribuiti di due ore giornaliere o di tre giorni di permesso al mese: vige la stessa copertura retributiva e contributiva prevista per i familiari.

Sede di lavoro

Inoltre, il lavoratore portatore di handicap grave ha diritto di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e a non essere trasferito in altra sede, senza il suo consenso.

Autore immagine: portatore di handicap di iko


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