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Bando di gara appalto: chi non ha partecipato può impugnarlo?

2 Aprile 2019 | Autore: Gabriella Sparano
Bando di gara appalto: chi non ha partecipato può impugnarlo?

Nel sistema appalti, che cos’è il bando di gara? Qual è la sua funzione? Da chi e quando può essere impugnato?

Come in una competizione sportiva, anche nelle gare di appalto chi vi partecipa lo fa per vincere e, quando non vince o addirittura viene escluso, ricorre al giudice amministrativo se ritiene che l’amministrazione appaltante abbia agito in maniera illegittima. E’, quindi, quasi fisiologico, soprattutto quando si tratta di grandi appalti di notevole interesse e valore economico, che la procedura di gara sfoci in un successivo contenzioso. La materia degli appalti pubblici è, infatti, caratterizzata da una elevata litigiosità, anche se a volte solo pretestuosa, strategica. Spesso, infatti, è utilizzata dagli operatori economici al solo fine di bloccare o rallentare gare in corso quale strumento di pressione nei confronti delle Pubbliche Amministrazioni. Una litigiosità che, peraltro, è spesso provocata anche dalla poca chiarezza della stessa normativa che disciplina la materia degli appalti [1] e che pone non poche incertezze interpretative ed applicative alle stesse stazioni appaltanti. Ma, allora, solo chi ha partecipato alla gara senza vincerla o venendone escluso può impugnarla? E chi non vi ha partecipato? Occorre distinguere chi non ha partecipato per mancanza di interesse da chi non ha partecipato perché in ciò precluso dalle clausole dello stesso bando. Che cosa significa? Bando di gara appalto: chi non ha partecipato può impugnarlo? Se l’argomento ti interessa e vuoi capire meglio, continua a leggere questo articolo.

Che cosa è il bando di gara?

Prima di entrare nel merito della questione, è opportuno capire che cos’è un bando di gara. Per il legislatore, il bando è semplicemente lo strumento utilizzato dalle stazioni appaltanti per indire una gara di appalto [2].

Per la giurisprudenza amministrativa, che in materia di appalti fornisce rilevanti contributi chiarificatori, il bando di gara, insieme al disciplinare ed al capitolato speciale, costituisce la cosiddetta lex specialis della gara di appalto [3], ossia la specifica disciplina dell’intera procedura di gara. Le disposizioni complessivamente contenute in tali atti, infatti, costituiscono un corpo unico dotato di carattere vincolante nei confronti sia dei concorrenti sia della stessa Amministrazione che indice la gara. Tali atti, però, nonostante la loro organicità complessiva, hanno, nell’economia della procedura di gara, una propria autonomia.

Ognuno di essi, cioè, assolve ad una propria peculiare funzione, in quanto, infatti:

  • il bando fissa le regole della gara. Si tratta infatti di un documento breve e schematico con il quale la stazione appaltante, come già detto, si limita a dare la notizia della indizione della gara della quale fornisce i dati essenziali: l’oggetto, la durata, l’importo, la suddivisione o meno in lotti, il criterio di aggiudicazione prescelto (minor prezzo o offerta economicamente più vantaggiosa), i requisiti di partecipazione, i punti di contatto della stazione appaltante;
  • il disciplinare riguarda in particolare il procedimento di gara. In sostanza, contiene il regolamento della gara. Esso, quindi, sviluppa quanto esposto solo schematicamente nel bando, indicando in maniera dettagliata le modalità di presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta, la documentazione da produrre, le modalità di  svolgimento delle operazioni di gara;
  • il capitolato speciale integra eventualmente le disposizioni del bando, con particolare riferimento, generalmente, agli aspetti tecnici anche in funzione della stipula del successivo contratto di appalto. Esso, cioè, anticipa le modalità di erogazione della prestazione in gara attese dalla stazione appaltante e, quindi, fissa già le condizioni contrattuali che andranno a disciplinare il rapporto tra la stazione appaltante committente e l’operatore economico appaltatore.

Il bando di gara prevale su tutto

Sebbene costituiscano un corpo normativo unico e siano complementari tra loro, il bando, il disciplinare ed il capitolato speciale non sono tuttavia equivalenti. Il bando, infatti, ricopre un ruolo prevalente tra i suddetti atti, tra i quali per la giurisprudenza [4] esiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara rispetto a quello dei restanti due atti.

Cosa significa questo? Significa che la norma di gara di riferimento è quella contenuta nel bando e che, quindi, eventuali contrasti interni tra le disposizioni della lex specialis si risolvono dando prevalenza al bando. Il contenuto di questo, pertanto, può essere, tutt’al più, solo integrato, ma assolutamente non può essere modificato da quello del disciplinare e del capitolato speciale.

Chi può impugnare il bando di gara?

Chiarito che cos’è il bando e in quale rapporto si pone con gli altri atti di gara, veniamo ora al quesito da cui siamo partiti. Da chi può essere legittimamente impugnato il bando di gara? Può impugnare esclusivamente chi ha partecipato alla gara di appalto o anche chi non vi ha partecipato? Da un punto di vista generale, perché si possa legittimamente impugnare un qualsiasi atto, è necessario che sussista un interesse all’impugnazione. Perché sussista un interesse all’impugnazione, è necessario che tale atto abbia determinato una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica soggettiva del destinatario dell’atto stesso. Da tale lesione, infatti, al soggetto leso deriva un effettivo interesse ad impugnare l’atto lesivo con la conseguente sua legittimazione ad impugnarlo.

Ebbene, se le cose stanno così, appare evidente che, con riferimento alla materia specifica degli appalti, unicamente l’operatore economico che ha partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, può da essa subire una lesione concreta ed attuale consistente chiaramente nell’atto di esclusione o nell’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto a terzi. Unicamente esso, pertanto, avrà interesse e sarà legittimato ad impugnare le clausole del bando unitamente al provvedimento lesivo che ne ha fatto applicazione.

Per l’operatore economico che, invece, non ha partecipato alla gara o non ha manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, non si configura alcuna lesione e, quindi, non sussiste neppure un interesse all’impugnazione. Ma è sempre cosi? No, per il Consiglio di Stato [5], per il quale, infatti, esiste anche un tertium genus, una terza possibilità, quella cioè di chi non ha partecipato alla gara non per mancanza di interesse ma a causa del bando stesso in quanto contiene regole preclusive, ossia idonee ad impedire la partecipazione degli interessati alla procedura selettiva. Si tratta delle cosiddette clausole immediatamente escludenti.

In questo caso, infatti, si configura una immediata lesione dell’altrui sfera giuridica, legittimante una immediata impugnazione, ossia una contestazione giurisdizionale anticipata da parte dell’operatore che non ha proposto la domanda di partecipazione. In tali ipotesi, infatti, non è ragionevole pretendere che l’operatore presenti l’offerta, destinata inesorabilmente ad essere esclusa, trattandosi di un onere formalistico ed inutile, ma gli si dà la possibilità di reagire immediatamente contro la illegittima formulazione del bando che impedisce di fatto una proficua partecipazione alla gara.

Quali sono le clausole immediatamente escludenti?

Quando un operatore economico interessato ad una procedura di gara può considerare una clausola immediatamente escludente, cioè idonea a precludergli con assoluta certezza l’utile partecipazione ed a legittimarlo ad una impugnazione immediata del bando?

Anche in questo caso, ci è d’aiuto la giurisprudenza del Consiglio di Stato [6], che ha via via definito sempre di più tale categoria di clausole, ampliandone il perimetro operativo fino ad includendovi non solo le clausole relative ai requisiti soggettivi di partecipazione, ma anche quelle che incidono sulla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico laddove esse rendano realmente impossibile la presentazione di una offerta.

Rientrano, pertanto, in tale categorie le seguenti tipologie di clausole:

  • le clausole che impongono, ai fini della partecipazione alla gara, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara (ad esempio, il possesso di certificazioni o di requisiti eccessivi o inutili rispetto all’oggetto o al valore della gara);
  • le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (ad esempio, termini di presentazione molto ristretti in rapporto agli adempimenti pre-gara da effettuare, quale un sopralluogo preliminare obbligatorio);
  • le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara  ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta;
  • le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (ad esempio, un corrispettivo che non tenga conto delle necessarie spese di viaggio per raggiungere la sede della stazione appaltante presso la quale è richiesta una presenza quasi giornaliera);
  • le clausole impositive di obblighi contrari a disposizioni di legge (ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto e non nella percentuale normativamente prescritta [7]);
  • i bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (ad esempio, quelli relativi al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e alla anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario) ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (ad esempio, quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);
  • gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.


Di Gabriella Sparano

note

[1] Contenuta prima nel D. Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii., oggi nel D. Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. (Codice dei contratti pubblici), che, a poco meno di tre anni dalla sua entrata in vigore, è stato già più volte rivisto e corretto, e per il quale la stessa Legge di Bilancio 2019 (L. 30 dicembre 2018, n. 145) auspica, al comma 912 del suo art. 1, “una complessiva revisione”.

[2] Art. 71 del D. Lgs. n. 50/2016.

[3] Si veda, tra le tante, Tar Napoli, sez. V, sent. n. 7426 del 28.12.2018.

[4] Consiglio di Stato, sez. V sent. n.796 del 07.02.2018.

[5] Adunanza Plenaria sent. n. 4 del 26.04.2018.

[6] Adunanza Plenaria sent. n.4 del 26.04.2018; Sent. n. 1 del 29.01.2003; sent. del 07.04.2011, n. 4 e sent. n. 9 del 25.02.2014.

[7] Art. 103 del D. Lgs. n. 50/2016.

Autore immagine: bando gara appalto di HealthyTechSTUDIO


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