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Appalto illecito: scatta il reato di somministrazione fraudolenta

13 Aprile 2019
Appalto illecito: scatta il reato di somministrazione fraudolenta

Le aziende moderne tendono ad esternalizzate a soggetti terzi alcune attività. Quando l’operazione non è genuina i rischi per l’azienda sono importanti.

Outsourcing o esternalizzazione. Sono termini equivalenti e indicano la prassi, molto diffusa nelle aziende attuali, di affidare tutta una serie di attività ritenute non centrali per l’azienda a soggetti terzi che le svolgono per conto della società come fornitori di servizi esterni. La pratica dell’esternalizzazione avviene soprattutto con lo strumento dell’appalto di servizi. Tuttavia, quando in realtà la società continua a coordinare i dipendenti dell’appaltatore si ha un appalto illecito: scatta il reato di somministrazione fraudolenta. La somministrazione fraudolenta infatti è tornata ad essere reato penale per effetto del recente Decreto Dignità. In una recente nota dell’Ispettorato nazionale del Lavoro emerge che quando c’è un appalto illecito può dirsi quasi automatica anche la commissione del reato di somministrazione fraudolenta. Ne consegue la particolare cautela con cui le aziende devono gestire gli appalti.

Che cos’è la somministrazione fraudolenta?

La somministrazione fraudolenta è un reato che era stato introdotto dalla Legge Biagi e che è stato successivamente abrogato dal Jobs Act. Di recente, il Decreto Dignità [1] ha ripristinato questo reato che si realizza quando viene posta in essere una somministrazione di lavoro con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo. L’illecito è punito con la sanzione penale dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione.

Occorre ricordare che si ha somministrazione di lavoro quando un datore di lavoro fornisce la sua manodopera ad un altro datore di lavoro. La somministrazione di lavoro in Italia è ammessa solo se a fornire il personale sia un’agenzia di somministrazione appositamente autorizzata a svolgere attività di somministrazione dal Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali e solo se il contratto di somministrazione di lavoro rispetta determinati requisiti previsti dalla legge.

Che cos’è l’appalto?

Come abbiamo detto in premessa, oggi le aziende tendono a concentrarsi soprattutto sulle attività principali (le cosiddette attività core o core business) e affidano a soggetti terzi le attività accessorie e non centrali.

Si pensi ad una azienda che produce pezzi di ricambio per automobili che esternalizza a ditte esterne la gestione del magazzino, la pulizia dei locali, la gestione della mensa aziendale, la manutenzione dei sistemi informatici etc., concentrandosi solo sull’attività di produzione del prodotto.

Per fare questo di solito l’azienda (che viene detta committente) stipula un contratto di appalto di servizi [2] con un’altra azienda (che viene detta appaltatore).

Con questo contratto l’appaltatore assume, con l’organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio (come ad esempio la pulizia dei locali, la gestione della mensa, etc.) in cambio del pagamento di un corrispettivo in danaro da parte del committente.

L’appalto è genuino, tuttavia, solo se effettivamente l’appaltatore gestisce il personale in modo autonomo, per l’appunto con gestione a proprio rischio ed autonomia organizzativa.

Se, al contrario, l’appaltatore è un mero passacarte ma il personale di fatto è coordinato e gestito dal committente siamo di fronte ad un appalto non genuino e quindi ad una ipotesi di somministrazione di manodopera illegittima.

In questo caso, i dipendenti dell’appaltatore possono chiedere al giudice del lavoro di essere dichiarati dipendenti del committente.

Per capire quando un appalto è illegittimo occorre fare riferimento ai criteri che ha elaborato nel tempo la giurisprudenza e la prassi, le quali hanno individuato una serie di aspetti sintomatici dell’uso scorretto dell’appalto:

  • assenza in capo all’appaltatore della qualifica di imprenditore e, quindi, di un’organizzazione sia tecnica che economica di stampo imprenditoriale;
  • assenza del potere direttivo sui dipendenti da parte dell’appaltatore;
  • utilizzo da parte dell’appaltatore per lo svolgimento dell’appalto di capitali, macchine e attrezzature fornite direttamente dal committente;
  • la natura delle prestazioni svolte va ben oltre quelle tipiche di un appalto, essendo al contrario mansioni tipiche dei dipendenti del committente;
  • il corrispettivo che viene erogato dal committente all’appaltatore è pattuito in base alle ore effettive di lavoro e non con riferimento all’opera compiuta o al servizio eseguito;
  • è direttamente il committente a pagare la retribuzione ai dipendenti dell’appaltatore;

Questi sono alcuni degli indici che fanno capire che, in realtà, l’appaltatore è un mero fornitore di manodopera.

Per quanto riguarda l’esercizio del potere direttivo, che è forse il punto fondamentale, nel caso di appalto illecito tale potere viene esercitato direttamente dal committente sui dipendenti dell’appaltatore e anche qui vi sono degli indici rilevatori:

  • gli pseudo dipendenti dell’appaltatore osservano lo stesso orario di lavoro dei dipendenti del committente, senza alcuna distinzione;
  • gli pseudo dipendenti dell’appaltatore presentano le giustificazioni delle proprie assenze al committente anziché al loro datore di lavoro formale, ossia all’appaltatore;
  • il committente provvede direttamente al pagamento delle retribuzioni;
  • gli pseudo dipendenti della società appaltatrice lavorano sotto il diretto controllo del personale
    regolarmente assunto dal committente oppure di preposti che hanno ricevuto l’incarico dal committente, senza che vi sia alcun preventivo raccordo e confronto con l’appaltatore;
  • è direttamente il committente a stabilire aumenti di stipendio e la programmazione delle ferie e dei permessi dei dipendenti dell’appaltatore;
  • il committente stabilisce di volta in volta il numero di dipendenti dell’appaltatore da utilizzare;
  • il committente esercita i poteri tipici del datore di lavoro effettivo, ossia, il potere direttivo, gerarchico e disciplinare, stabilendo l’avvio di procedure disciplinari ed eventuali licenziamenti degli pseudo dipendenti dell’appaltatore;
  • il committente si occupa direttamente della gestione della contabilità dell’appaltatore e si fa carico degli adempimenti fiscali di quest’ultimo;
  • il committente gestisce le relazioni industriali con gli pseudo dipendenti dell’appaltatore;
  • il numero di dipendenti del committente è stato proporzionalmente ridotto a causa della possibilità di utilizzare stabilmente i lavoratori messi a disposizione dallo pseudo appaltatore.

Appalto illecito e somministrazione fraudolenta

Con la reintroduzione del reato di somministrazione fraudolenta è lecito chiedersi se un appalto illecito dia anche luogo al predetto reato.

Sul punto è intervenuto di recente l’Ispettorato nazionale del Lavoro (Inl) che ha emanato una circolare [3], con la quale fornisce alcuni chiarimenti in merito alla somministrazione fraudolenta ed al suo rapporto con l’appalto illecito.

Secondo l’Ispettorato nazionale del Lavoro, il ricorso ad un appalto illecito – e quindi alla somministrazione di lavoro illegittima, posta in essere in assenza dei requisiti di legge – rappresenta già da sé elemento sintomatico di un fine fraudolento, in quanto attraverso questa operazione le parti eludono l’applicazione di tutta una serie di norme inderogabili di legge come, tra le altre:

  • le norme che stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi;
  • le norme che introducono divieti alla somministrazione di lavoro;
  • le norme che prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto di somministrazione di manodopera.

Basandosi su questo ragionamento l’Ispettorato nazionale del Lavoro conclude che quando si è di fronte ad un appalto illecito risulta sicuramente dimostrata la finalità delle parti di eludere le norme inderogabili di legge o di CCNL, finalità di frode che è alla base del reato di somministrazione fraudolenta.

Somministrazione fraudolenta: ipotesi al di fuori dei casi di appalto illecito

Dopo aver affrontato il tema del legame tra appalto illecito e somministrazione fraudolenta, l’Ispettorato nazionale del Lavoro si sofferma sulle altre ipotesi in cui, al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto, può dirsi realizzato il reato di somministrazione fraudolenta.

L’Ispettorato precisa che:

  • il reato in questione può realizzarsi anche coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate;
  • il reato può prodursi anche nell’ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di legge;
  • il reato può prodursi in casi di distacco transnazionale “non autentico”.

Secondo l’Ispettorato del Lavoro la modalità più frequente di questo reato è l’ipotesi in cui un datore di lavoro licenzia un proprio dipendente per poi successivamente farselo inviare in missione da una agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.

Somministrazione fraudolenta: quali sanzioni?

Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, nelle quali si ravvisino anche gli elementi della fraudolenza, il personale ispettivo dovrà contestare le seguenti violazioni:

  • violazione amministrativa;
  • prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta illegittima tramite l’assunzione dei dipendenti alle dirette dipendenze del committente/utilizzatore per tutta la durata del contratto.

Il calcolo delle giornate in questo caso è rilevante sia per il calcolo della sanzione amministrativa che per la determinazione dell’importo dell’ammenda prevista per il reato di somministrazione fraudolenta.

Se a porre in essere la somministrazione fraudolenta è stata un’agenzia di somministrazione regolare non potranno trovare applicare le sanzioni relative alla somministrazione irregolare ma unicamente la sanzione penale legata allo scopo fraudolento della somministrazione: conseguentemente gli ispettori adotteranno la prescrizione obbligatoria e il provvedimento di diffida accertativa nei confronti dell’utilizzatore.


note

[1] Articolo 38-bis del D. Lgs. n. 81/2015 introdotto dal D.L. n. 87/2018 convertito in L. n. 96/2018.

[2] Art. 1655 e seguenti cod. civ.

[3] Ispettorato nazionale del lavoro, circolare n. 3 dell’11.02.2019.

Autore immagine: appalto illecito di bluedog studio


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