Tradimento e figli: il coniuge infedele ha diritto all’affidamento?

Con chi vanno a vivere i figli se il padre o la madre ha tradito? La collocazione e l’affidamento possono cambiare a seconda dell’addebito?

Hai scoperto che tua moglie ha un amante. L’istinto ti ha portato a distaccarti subito da lei. Le hai anticipato che chiederai la separazione al tribunale e, per giunta, non le verserai un euro di mantenimento nonostante abbia un reddito molto basso. Il tuo timore però è che possa portarti via i tuoi due figli e magari campare proprio coi soldi destinati a loro. È davvero così facile per la donna infedele riuscire a ricattare il marito? Cosa prevede la legge in caso di tradimento e figli? Il coniuge infedele ha diritto all’affidamento?

La questione è stata oggetto di accesi dibattiti in giurisprudenza. Il quesito posto più volte ai giudici è se una persona che tradisce il coniuge o il convivente possa essere o meno un buon genitore. La madre infedele è necessariamente una cattiva madre?

Ecco qual è la risposta a questo interessante quesito.

Con chi vanno a stare i figli dopo la separazione dei genitori?

Una cosa è certa. La donna parte avvantaggiata e non perché lo dica la legge. È la Cassazione [1] ad aver stabilito, ormai da anni, il principio della cosiddetta maternal preference. In pratica, finché i figli restano in età scolare – e, in definitiva, fin quando sono minorenni – devono essere preferibilmente collocati presso la madre, più incline “per natura” a prendersi cura delle loro esigenze.

Succede così che, all’atto della separazione, il tribunale dispone, come regola, l’affidamento condiviso (ossia: pari diritti e pari doveri sui figli, pari poteri nelle scelte fondamentali sulla crescita, educazione e istruzione), prelevando l’affidamento esclusivo ai casi eccezionali in cui uno dei due genitori non sia in grado di gestire il minore. Quanto invece alla residenza (la cosiddetta “collocazione”) questa viene di norma fissata presso la madre, salvo che il figlio – con più di 12 anni – abbia manifestato una netta preferenza per il padre.  Leggi A che età i minori possono decidere il genitore con cui stare?

C’è quindi una preferenza di genere, secondo alcune sentenze, dovuta al ruolo che, a partire dal parto fino alla maggiore età dei figli, la madre riveste nella gestione della famiglia.

Sarà anche vero che il principio della preferenza materna sta trovando sempre più fermi oppositori – su tutti il tribunale di Milano secondo cui tale regola non può essere assunta come verità indiscutibile, dovendosi invece valutare il concreto interesse del minore, caso per caso [2] – ma, di fatto, la Cassazione è ancora arroccata su vecchie posizioni.

Il tradimento: conseguenze

Non c’è dubbio che il tradimento sia contrario ai doveri del matrimonio. Esso comporta il cosiddetto addebito, ossia la dichiarazione di responsabilità da parte del tribunale, a carico del coniuge adultero. Questa responsabilità però comporta solo due sanzioni:

• la perdita del diritto al mantenimento (non si può tradire e poi, felicemente, campare di rendita con gli alimenti dell’ex coniuge);
• la perdita del diritto a divenire erede dell’ex coniuge qualora questi muoia prima del divorzio.

Eccezionalmente, quando il tradimento sia stato fatto in modo plateale tanto da ledere la dignità del coniuge (si pensi a una relazione adulterina nota nell’ambiente o tra gli amici), l’infedele deve anche risarcire il danno.

Dunque, tra le conseguenze del tradimento non è prevista alcuna interferenza né con riferimento all’affidamento né alla collocazione dei figli.

Eccezionalmente il tradimento non è causa di addebito quando risulta essere la conseguenza (e non la causa) di una crisi matrimoniale già in atto (tutta però da dimostrare). Se la coppia aveva già iniziato un progressivo allontanamento per altre ragioni (incompatibilità caratteriali, violenze, allontanamento dalla casa), il tradimento non comporta alcuna responsabilità.

Il coniuge infedele ha diritto all’affidamento?

Ritorniamo dunque al quesito di partenza: il coniuge infedele può essere un ottimo genitore, salvo risultino fatti ulteriori che portino a ritenere sussistente un’incapacità a gestire la prole. Sicché l’eventuale imputazione di addebito per infedeltà coniugale non comporta né la perdita del diritto, per la madre, di ottenere la collocazione dei minori, né di avere l’affidamento condiviso dei figli.

Allo stesso modo però la moglie che sia stata tradita non potrà chiedere l’affidamento esclusivo dei figli adducendo come motivo di tale richiesta il fatto che l’uomo sia stato un pessimo marito.

Tale è l’orientamento del tribunale di Milano e della Cassazione secondo cui [3]: «La condotta antidoverosa del coniuge, cui va riferito l’addebito della separazione, non contrasta in alcun modo con la collocazione del minore presso lo stesso, tenuto conto che la violazione dei doveri del matrimonio (nella specie, per condotte aggressive, irrispettose ed infedeli della moglie verso il marito) può non tradursi anche in un pregiudizio per l’interesse del minore, non nuocendo al suo corretto sviluppo psico-fisico, né compromettendo il suo rapporto con il genitore».

Ed ancora [4] l’esistenza di una relazione sentimentale con un’altra donna durante la convivenza coniugale se, da un lato, può essere causa di addebito della separazione al marito, dall’altro, non esclude il diritto di visita dei figli minori alla presenza della nuova compagna.