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Avvocato fa scadere i termini: è reato di infedele patrocinio?

10 Aprile 2019
Avvocato fa scadere i termini: è reato di infedele patrocinio?

Opposizione in ritardo o non proposta: cosa rischia il legale che non difende a dovere il proprio cliente? 

Immagina di aver ricevuto un decreto ingiuntivo e di voler tentare innanzitutto una trattativa con l’avversario e, solo in difetto di accordo, procedere con l’opposizione. Così decidi di incaricare un avvocato della relativa vertenza; in particolare gli chiedi espressamente di contattare la controparte prima di procedere al deposito del ricorso in tribunale. Il legale pretende un anticipo sulla parcella che gli versi in contanti. Trascorrono due mesi senza che tu abbia alcuna notizia della pratica. Così decidi di telefonare all’avvocato per avere aggiornamenti in merito. Solo allora scopri che il professionista non ha eseguito le tue istruzioni, facendo per di più scadere i termini dell’opposizione. Ti viene il dubbio che si sia accordato con il tuo “nemico” al solo fine di incastrarti e metterti dinanzi all’ineluttabile conseguenza del pagamento delle somme ingiunte. Così decidi di denunciarlo. Che chance hai di farlo condannare? Se l’avvocato fa scadere i termini è reato di infedele patrocinio? Quando si può chiedere i danni all’avvocato che ha omesso di avviare la causa impedendo al proprio cliente di difendersi? I chiarimenti arrivano da una recente sentenza della Cassazione [1].

La pronuncia è la scusa per tornare su un tema sempre attuale e, purtroppo, non raro: quello della responsabilità dell’avvocato, responsabilità che può avere risvolti sia di natura civilistica, ossia l’obbligo di risarcire il danno, sia di natura penale, per la commissione del reato di infedele patrocinio o, nei casi più gravi, di truffa ai danni del proprio assistito. Vediamo cosa dice la legge.

Il reato di infedele patrocinio

Il Codice penale punisce il reato di infedele patrocinio con la reclusione da 1 a 3 anni e con la multa non inferiore a 516 euro [2]. La pena è aumentata se il fatto è commesso colludendo con la parte avversaria. 

Il delitto di patrocinio o consulenza infedele tutela l’interesse al corretto svolgimento dell’attività giudiziaria, sotto il profilo della correttezza dell’attività del patrocinatore e del consulente tecnico. Parte della dottrina ritiene che interesse tutelato dalla norma sia anche quello della parte a una corretta difesa o assistenza tecnica. 

Affinché scatti il reato è necessario che il patrocinatore o il consulente tecnico arrechi un danno agli interessi della parte difesa, assistita o rappresentata davanti all’autorità giudiziaria, rendendosi infedele ai propri doveri. Presupposto del reato è, pertanto, l’esistenza di un incarico professionale. Il delitto si consuma nel momento in cui si realizza la lesione degli interessi della parte.

La legge quindi non descrive in modo netto e definito la condotta vietata, ma si limita a indicare solo gli effetti che da tale condotta devono derivare per rientrare nel penale. Tecnicamente si dice che trattasi di «reato a forma libera».

I presupposti dell’infedele patrocinio

Il primo presupposto affinché si realizzi il reato di infedele patrocinio è, come anticipato, un formale incarico che, nel caso dell’avvocato, si sostanzia nella firma del mandato processuale.

In secondo luogo, dice la Cassazione, occorre che esista una vicenda giudiziaria pendente, ossia una causa, nell’ambito della quale il legale ha ricevuto un incarico difensivo. Se non ricorre questo presupposto non potrà parlarsi di patrocinio infedele, proprio perché il legislatore ha inteso circoscrivere la responsabilità penale alle sole condotte illecite del patrocinatore poste in essere durante un processo. 

Di conseguenza, tutta l’attività precedente al giudizio o estranea a quest’ultimo non può rientrare in quelle condotte che, seppur lesive degli interessi del cliente, sono da considerare violazioni penali. 

Avvocato fa scadere i termini: è infedele patrocinio?

Proprio sulla scorta di tali principi, la Cassazione ha precisato che il mancato inoltro di una proposta di transazione (ossia l’accordo con l’avversario) non comporta la commissione del reato di infedele patrocinio. Stesso discorso vale per l’omessa opposizione al decreto ingiuntivo, visto e considerato che la “fase processuale” vera e propria ha inizio solo con l’avvio dell’opposizione stessa e non già prima di essa. 

In sintesi, l’avvocato che fa scadere i termini non dando origine alla causa, seppur richiesta dal proprio assistito, non commette il reato di infedele patrocinio. Affinché possa scattare la responsabilità penale è necessario che la condotta infedele sia posta all’interno di un processo già in corso.

Risarcimento danni dell’avvocato negligente

Ciò non significa che l’avvocato che abbia fatto scadere i termini non sia responsabile da un punto di vista civilistico e quindi non debba pagare i danni per la sua omissione. Ma attenzione: per il risarcimento deve sussistere un ulteriore presupposto la cui sussistenza è tutt’altro che scontata. È necessario valutare se l’azione giudiziale commissionata al legale e da questi non intrapresa avrebbe avuto un ragionevole margine di successo per il cliente; detto in parole povere, si può ottenere il risarcimento solo se la causa non era persa in partenza, ma anzi sussistevano ampie probabilità di vittoria. Difatti la responsabilità civile dell’avvocato scatta solo quando c’è un danno e, di certo, non c’è alcun danno nel perdere una causa per negligenza quando questa sarebbe stata comunque persa per inesistenza del diritto fatto valere.

Residua un’ultima possibilità al cliente “fregato”: denunciare l’avvocato al Consiglio dell’Ordine degli avvocati per negligenza professionale e, quindi, per l’illecito deontologico. Ma, da tanto, non otterrà alcun vantaggio visto che, se il procedimento dovesse sortire a una condanna, l’unica conseguenza sarebbe una sanzione per il professionista. 


note

[1] Cass. sent. n. 1513/2019 dell’8.04.2019.

[2] Art. 380 cod. pen.

Autore immagine dea giustizia di Masterrr

Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 26 febbraio – 8 aprile 2019, n. 15318

Presidente Paoloni – Relatore Costantini

Ritenuto in fatto

1. La Corte d’appello di Ancona, su appello dell’imputato A.R. e delle costituite parti civili L.G. e P.C. , in accoglimento del gravame di queste ultime, ha dichiarato la responsabilità in ordine alle sole statuizioni civili per il delitto di cui al capo a) di infedele patrocinio ex art. 380 c.p. prestato da A.R. (in ordine al quale era stato assolto dal Tribunale di Pesaro) e ha confermato nel resto la condanna per il delitto di cui al capo b) di appropriazione indebita della somma di Euro 6.150 ricevuta da L. e P. , consegnata materialmente da M.M.G. (amica dei denuncianti), in tali termini derubricata in primo grado l’originaria imputazione di truffa aggravata ex art. 61 c.p., n. 7.

In particolare A.R. , nella qualità di patrocinatore legale dei coniugi L.G. e P.C. , da cui aveva ricevuto mandato verbale per la mediazione della posizione debitoria in essere con la Banca Popolare Valconca, non formulava proposte o richieste alla parte creditrice anche omettendo di presentare un’opposizione al decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Rimini su richiesta della citata Banca, così rendendosi infedele ai propri doveri professionali ed arrecando nocumento agli interessi delle parti difese (capo a).

Quale patrocinatore legale dei coniugi L. e P. , veniva riconosciuto colpevole anche del delitto di appropriazione indebita della somma di Euro 6.150 materialmente consegnatagli con la datazione di quattro rate, dalla comune amica di detti coniugi, M.M.G. ; somma in contante che sarebbe dovuta essere destinata in favore della banca creditrice, a parziale copertura del debito (capo b).

2. Il ricorrente deduce i motivi di seguito indicati.

2.1. Contraddittorietà ed illogicità della motivazione, inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in ordine alla ritenuta responsabilità (ai soli fini delle statuizioni civili) per il delitto di cui all’art. 380 c.p..

Si censura la ritenuta sussistenza del delitto di infedele patrocinio laddove è stato affermato essere esistente il rapporto processuale sulla base dell’avvenuta notifica del decreto ingiuntivo alle parti L. e P. in data 18 novembre 2011. Si nega l’esistenza di qualsivoglia incarico professionale in data precedente al dicembre 2011, data prima della quale, in assenza di prova circa il conferimento di un mandato scritto e specifico, sarebbe stato impossibile proporre l’opposizione al decreto ingiuntivo.

2.2. Inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in ordine alla sussistenza del delitto di appropriazione indebita di cui all’art. 646 c.p..

Si censura la lacuna della sentenza in ordine alla manifestata interversione del possesso, tenuto conto che non emergerebbe dagli atti in quale momento il ricorrente avesse iniziato a comportarsi uti dominus rispetto alle somme ricevute; ciò anche in considerazione dell’incertezza della causale connessa alla dazione di denaro contante.

2.3. Inosservanza dell’applicazione dell’art. 61 c.p., n. 11, e conseguente ritenuta procedibilità d’ufficio della fattispecie di cui all’art. 646 c.p..

La Corte avrebbe errato nel ritenere che il delitto era procedibilità d’ufficio per la ritenuta sussistenza della non contestata aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 11 in considerazione del fatto che la querela proposta per il delitto di appropriazione indebita era stata presentata da soggetti non legittimati (L. e P. ), e non da parte della persona a cui sarebbe stata sottratta la somma di danaro (M.M.G. ).

La contestazione originaria di cui all’art. 640 c.p. faceva invece riferimento alla sola aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 7, evenienza che non consentirebbe di valutare come legittima la decisione impugnata nella parte in cui il delitto di appropriazione indebita è stato ritenuto procedibile d’ufficio sulla base di evenienze mai prospettate nell’imputazione.

Non risulta, inoltre, dimostrato che la somma ricevuta dal legale da parte di M.M.G. sia connessa al mandato professionale.

Ritenuto in diritto

1. Il ricorso è fondato e deve essere annullato senza rinvio in ordine al capo a) e con rinvio quanto al capo b).

2. Fondato risulta il primo motivo di ricorso, che censura la ritenuta responsabilità in ordine al capo a), che evidenzia come non fosse ipotizzabile il delitto di infedele patrocinio ex art. 380 c.p. in una fase estranea e precedente a quella propriamente processuale.

Elemento costitutivo del delitto di patrocinio infedele è la previa instaurazione di un procedimento dinanzi all’autorità giudiziaria, con conseguente irrilevanza dell’attività che risulta o preliminare all’inizio di un procedimento in cui il difensore è parte o che è ad essa estranea in quanto connessa a fase non contenziosa (Sez. 6, n. 7384 del 21/10/2004, dep. 2005, Ariis, Rv. 231034). Ed infatti, detta disposizione sanziona, conformemente alla chiara lettera della norma, la condotta del patrocinatore infedele ai suoi doveri professionali che arrechi nocumento agli interessi della parte da lui difesa (assistita o rappresentata) dinanzi all’autorità giudiziaria, avendo il legislatore inteso riferirsi esclusivamente a quei comportamenti infedeli che hanno luogo nell’ambito di un procedimento giurisdizionale.

La condotta che si contesta al ricorrente è relativa all’omessa formulazione di proposte e/o richieste alla parte creditrice (Banca Popolare Valconca) e alla mancata opposizione al decreto ingiuntivo notificato in data 18 novembre 2011 alla parte offesa L.G. .

Contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di merito, la notifica del decreto ingiuntivo nei confronti del L. non risulta condotta idonea a far ritenere instaurata una fase processuale in cui ritenere già in essere un ruolo attivo del ricorrente. È pur vero che, avverso il decreto ingiuntivo, per mezzo dell’opposizione, la parte può instaurare un procedimento contenzioso che ha i caratteri della citazione a giudizio; fase indipendente e per nulla necessaria allorché si valuti la stessa non utile. Affermare, però, che a seguito della ricezione da parte dei soggetti comunque legati da un mandato professionale (indifferente se lo stesso fosse formale o meno) al difensore dovesse ritenersi pendente un procedimento in cui il legale avrebbe compiuto la contestata condotta di infedele patrocinio, risulta evenienza illogica e contraddittoria, laddove si imputa, oltre un comportamento omissivo connesso ad attività extragiudiziaria e non contenziosa, come detto estranea alla previsione legale, la mancata attivazione di una fase contenziosa meramente eventuale per mezzo dell’opposizione al decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c..

Solo al momento della proposizione di detta opposizione può ritenersi sussistente una fase propriamente processuale tesa a contrastare la pretesa creditoria con il necessario patrocinio del legale; fase chiaramente autonoma rispetto al procedimento che aveva preceduto l’emissione del decreto ingiuntivo e che pone il patrocinatore dinanzi all’autorità giudiziaria alla cui tutela è tesa la disposizione in esame.

Da quanto sopra consegue che, al netto di ogni valutazione se del caso involgenti profili propriamente disciplinari, sia la lamentata omessa attivazione di qualsivoglia attività extragiudiziaria, sia l’inerzia successiva alla notifica del decreto ingiuntivo che non è confluita in una attività propriamente processuale con la opposizione allo stesso (opposizione comunque effettuata da altro legale), non risultano condotte rientranti nell’alveo della fattispecie contestata, circostanza che impone l’annullamento senza rinvio della decisione in ordine alla ritenuta responsabilità per i delitto di cui all’art. 380 c.p. per insussistenza del fatto.

3. Fondato risulta il terzo motivo di ricorso.

Seppure debba rilevarsi l’infondatezza del secondo motivo di ricorso che mette in discussione che la condotta del legale che si è appropriato delle somme consegnate dal cliente integri la contestata appropriazione indebita (in tal senso conforme consolidata giurisprudenza di questa Corte secondo cui realizza il reato di appropriazione indebita la condotta dell’esercente la professione forense, che trattenga somme consegnate dal cliente per una determinata finalità allorché, cessato il rapporto le stesse non vengano restituite: Sez. 2, n. 5499 del 09/10/2013, dep. 2014, Carnevale Baraglia, Rv. 258220; Sez. 6, n. 1410 del 19/11/1998, dep. 1999, Rosiello, Rv. 212637), deve ritenersi logicamente preliminare l’esame del terzo motivo di ricorso per mezzo del quale si deduce la mancata risposta al rilievo a mente del quale la querela sarebbe stata presentata da soggetti privi di legittimatimazione (le costituite parti civili L.G. e P.C. ) e non, piuttosto, da parte del soggetto a cui appartenevano le somme consegnate al ricorrente M.M.G. .

La Corte di appello, in maniera eccentrica ha affermato che il reato, in quanto procedibile d’ufficio, non avrebbe necessitato di tale querela, così superando la dedotta censura che, oltre a rappresentare la carenza di legittimazione in capo ai querelanti, aveva dedotto la incertezza del titolo sotteso alla consegna della somma in favore del ricorrente da parte della M. . Secondo la Corte di merito il reato era procedibile d’ufficio per la sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 11, circostanza contenuta nella contestazione che richiamava l’abuso del mandato professionale da parte di A. .

Motivazione che, si osserva, essere da un lato erronea e, sotto altro profilo, non idonea a superare la deduzione in quella sede posta circa la legittimazione in capo ai querelanti.

La disposizione di cui all’art. 597 c.p.p., comma 3, che consente al giudice di appello, anche in presenza della sola impugnazione dell’imputato e ferma restando la pena irrogata, di dare al fatto una qualificazione giuridica più grave, non consente tuttavia di riconoscere l’esistenza di una circostanza aggravante, non ritenuta dal primo giudice, al fine di farne derivare la procedibilità del reato stesso; una tale eventualità, infatti, costituirebbe ipotesi di reformatio in peius, non consentita dalla mancata impugnazione del PM. (Sez. 4, n. 31917 del 06/03/2009, Favara, Rv. 244685; Sez. 5, n. 10543 del 24/01/2001, Altomare N, Rv. 218328), principio di diritto recentemente ribadito laddove è stato precisato che, in assenza di impugnazione da parte del pubblico ministero, viola il divieto di “reformatio in peius” la diversa qualificazione giuridica del fatto da parte del giudice del gravame, qualora a ciò consegua la configurazione di un delitto procedibile di ufficio, escluso dal primo giudice, in luogo di uno procedibile a querela (Sez. 5, n. 42577 del 20/07/2016, Anetrini, Rv. 267782).

Questa Corte ha, infatti, evidenziato che in presenza della sola impugnazione dell’imputato, non costituisce violazione del divieto di reformatio in peius la nuova e più grave qualificazione giuridica data al fatto dal giudice dell’appello, quando rimanga ferma la pena irrogata anche nel caso in cui da ciò ne discenda un più grave trattamento penitenziario (Sez. 2, n. 2884 del 16/01/2015, Rv. 262286). Ciò che rileva, quindi, è che rimanga immutato il trattamento sanzionatorio applicato all’imputato o che la posizione processuale dello stesso, in ordine al fatto ascrittogli, non risulti complessivamente deteriore all’esito di tale operazione ermeneutica, tanto da ritenersi, per l’appunto, che sussiste violazione del divieto di reformatio in peius allorché il giudice prosciolga l’imputato per una causa meno favorevole di quella enunciata nella sentenza impugnata. Operazione ermeneutica non consentita, che corrisponde a quella effettuata dalla Corte di appello di Ancona allorché ha ritenuto sussistente l’aggravante di cui all’art. 61 c.p., n. 11 mai contestata al ricorrente.

La decisione di primo grado del Tribunale, infatti, nella parte in cui aveva ritenuto che il delitto di truffa contestato dovesse essere qualificato come appropriazione indebita, non ha effettuato alcun riferimento alla presenza di detta aggravante, anche in considerazione della contesta aggravante di cui all’art. 61, n. 7 del danno di rilevante gravità, senza in alcun modo verificare la esistenza della legittimazione a proporre la querela in capo alle costituite parti civili ovvero la procedibilità a querela o meno della fattispecie di cui era stata effettuata una difforme qualificazione sulla base delle analitiche condotte enunciate nella imputazione.

Venuta meno la possibilità, per quanto sopra detto in ordine ai richiamati principi di diritto, di aggravare la posizione processuale del ricorrente per mezzo di una difforme qualificazione della fattispecie di appropriazione indebita ex art. 646 c.p. quale aggravata ai sensi dell’art. 61 c.p., n. 11, da cui sarebbe discesa la procedibilità d’ufficio dell’A. , risulta evidente la mancanza di risposta da parte della Corte di merito alla deduzione in ordine alla legittimazione a proporre la querela da parte delle costituite parti civili L.G. e P.C. .

In ordine a tale capo della sentenza, quindi, deve essere disposto l’annullamento con rinvio alla Corte di appello di Perugia che dovrà previamente valutare la natura del rapporto esistente tra le costituite parti civili, M.M.G. ed il ricorrente, onde accertare la legittimazioni di L.G. e P.C. in ordine alla proposta querela, condizione di procedibilità da ritenersi certamente necessaria ai fini dell’esercizio dell’azione penale.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata relativamente al reato di cui all’art. 380 c.p. perché il fatto non sussiste.

Annulla la stessa sentenza relativamente al reato di cui all’art. 646 c.p. e rinvia per nuovo giudizio su tale capo alla Corte di appello di Perugia.

 


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2 Commenti

  1. Io e il mio ex marito abbiamo una casa cointestata, lui mi ha chiesto di poter comprare la mia quota della casa coniugale. Ho dato in mano tutto al mio avvocato perché facesse i miei interessi, ma mi ha fatto firmare un atto di transazione senza spiegarmi nulla. Ho parlato poi con un amica che mi ha detto che era strano che mi venissero valutati cosi pochi soldi. Sono poi venuta a sapere da voci che il mio ex marito aveva probabilmente contattato il mio ex avvocato per accordarsi. La mia domanda è : posso denunciare il mio ex avvocato per quello che mi ha fatto?

    1. Il legale deve svolgere l’incarico per il quale è stato nominato nel rispetto del dovere di fedeltà, per fare gli interessi della propria cliente.In un caso trattato dalla giurisprudenza, ad esempio, un legale aveva rassicurato la propria cliente sull’andamento della pratica, per poi non svolgere alcuna attività in tal senso (Corte di Cassazione con SU n. 34476/2019).Nel Suo caso, sembra che il legale non abbia ben rappresentato lo stato degli affari, non coincidendo le somme riscosse, con quelle indicate nella scrittura.Sembrerebbe, quindi, che lo stesso si sia trattenuto le somme mancanti, a titolo di compensi non riconosciuti.Occorrerebbe meglio approfondire la vicenda, perché con riguardo all’atto da Lei sottoscritto, non si potrà rivendicare alcunché, visto che è Suo dovere, a prescindere dalla presenza o meno di un avvocato, leggere il contenuto dell’atto che andrà a firmare, non essendo possibile successivamente rivendicare il fatto di non aver percepito il tenore dell’atto.Eccezione va fatta per quegli atti il cui contenuto richiede una conoscenza tecnico-linguistica maggiore, che solo un legale può avere.Ad ogni modo, bisogna capire il perché del divario di 3mila euro esistente tra quanto percepito e quanto, invece, indicato in scrittura.Per questo, io farei nuova richiesta scritta al legale chiedendo la documentazione in suo possesso, relativa alla Sua pratica, e rappresentando che la mancata consegna costituisce violazione di un dovere deontologico.Inoltre, chiederei del perché non coincidano le somme riscosse con quelle dichiarate.Se non dovesse avere riscontro, o se il riscontro ricevuto dovesse far appurare una mancata diligenza del Suo ex legale, allora Lei potrebbe denunciare l’accaduto al consiglio dell’ordine di appartenenza del legale che, così, avvierebbe un procedimento disciplinare.Ad ogni modo, Lei avrebbe la possibilità di agire in sede civile con una richiesta di risarcimento danni, sempre dopo aver dimostrato che il legale ha agito violando il dovere di fedeltà, non curando i Suoi interessi.Tuttavia, il mio consiglio è quello di attendere l’esito dell’eventuale procedimento disciplinare, poiché una sentenza di condanna Le permetterebbe di avere una prova in più in sede civile circa le responsabilità del legale e, quindi, di partire con un’arma in più a tutela dei Suoi diritti.Con riguardo alla richiesta di risarcimento, essa potrà essere limitata alla differenza tra quanto percepito e quanto effettivamente avrebbe dovuto percepire se il legale avesse compiuto correttamente la sua attività professionale.

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