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Clausola di gradimento nel contratto di appalto

10 Maggio 2019
Clausola di gradimento nel contratto di appalto

Nei contratti di appalto di servizi viene talvolta inserita la cosiddetta clausola di gradimento del committente: cerchiamo di capire se è legittima.

L’outsourcing rappresenta la tendenza delle imprese moderne ad esternalizzare a dei soggetti terzi specializzati tutta una serie di attività che non corrispondono al core business dell’azienda stessa. In questi casi si assiste, dunque, all’affidamento a terzi di attività che precedentemente erano svolte direttamente dall’azienda. L’appaltatore assumerà dunque del personale che verrà adibito all’appalto. E se al committente un dipendente dell’appaltatore non va bene? Per venire incontro a questa esigenza viene talvolta inserita la cosiddetta clausola di gradimento nel contratto di appalto in base alla quale il committente si riserva la facoltà di indicare all’appaltatore il non gradimento nei confronti di uno o più dipendenti addetti all’appalto che devono, dunque, essere estromessi dall’appalto stesso. E’ legittima una clausola di questo tipo? Di certo si tratta di una clausola molto ardita che potrebbe far pensare che l’appaltatore non sia realmente autonomo come imprenditore ma sia solo un passacarte del committente. Ma cosa succede se l’appaltatore, una volta ricevuta la comunicazione di non gradimento di un dipendente, lo licenzia?

Contratto di appalto: cos’è?

Come abbiamo detto oggi le aziende tendono a concentrarsi solo su ciò che sanno fare e che costituisce il proprio core business, affidando ad altri soggetti imprenditoriali tutte le altre attività accessorie.

Facciamo un esempio. Alfa è una società che produce componenti elettriche ed ha 1000 dipendenti. L’attività core di Alfa è la produzione e commercializzazione delle componenti elettriche prodotte e dunque Alfa decide di affidare a Beta, società specializzata nella ristorazione collettiva, la gestione della mensa aziendale e a Gamma, cooperativa di pulizie, la pulizia dei locali. Inoltre, Alfa individua in Omega, società di vigilanza, il partner ideale per la vigilanza in azienda e la gestione della portineria.

In un caso come quello indicato presso Alfa si verrà a creare una situazione per la quale, nel sedime aziendale, lavorano dipendenti di datori di lavoro diversi: dipendenti di Alfa, di Beta, di Gamma, di Omega.

Lo strumento giuridico che viene utilizzato, solitamente, per regolare i rapporti tra il soggetto che affida il servizio (detto committente) ed il soggetto che si assume l’obbligo di svolgere quel servizio (detto appaltatore) è l’appalto di servizi.

L’appalto di servizi [1] è il contratto con il quale una parte (l’appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

Beta, ad esempio, si impegna a gestire la mensa dietro corrispettivo di una certa somma di denaro e assume questo obbligo con organizzazione imprenditoriale propria. Sarà dunque Beta ad assumere il personale necessario, gestire la manodopera, ordinare i beni necessari a produrre i pasti, etc.

Contratto di appalto: chi sceglie i dipendenti?

Come abbiamo detto una delle caratteristiche fondamentali dell’appalto è l’autonomia imprenditoriale dell’appaltatore il quale non si deve limitare a fornire manodopera al committente ma deve, al contrario, gestire il servizio in autonomia, attenendosi solo agli obiettivi fissati dal committente nel contratto di appalto stesso.

Da ciò discende che la gestione del personale da adibire a quello specifico appalto (nel caso di specie, il personale relativo alla mensa aziendale di Alfa) spetta all’appaltatore e non può esserci una ingerenza del committente nelle scelte organizzative dell’appaltatore.

Anzi. Se il committente, di fatto, gestisse il personale dell’appaltatore saremmo di fronte ad un appalto cosiddetto non genuino, ossia, ad una ipotesi nella quale l’appaltatore non è un vero imprenditore che gestisce il servizio in autonomia ma è un mero intermediario tra il dipendente e chi lo utilizza, ossia, il committente.

L’appalto non genuino è illegittimo perché si traduce in una illecita somministrazione di manodopera dall’appaltatore al committente. In Italia, infatti, un’attività di somministrazione della manodopera la possono svolgere legittimamente solo le cosiddette Agenzie del lavoro, ossia, delle imprese iscritte in un apposito albo istituito presso il Ministero del lavoro [2].

Le conseguenze dell’appalto non genuino sono rilevanti in quanto i dipendenti dell’appaltatore, in questa fattispecie, possono chiedere di essere riconosciuti come dipendenti del committente a favore del quale, di fatto, lavorano. Ciò farebbe sì che il committente vede rientrare dalla finestra ciò che voleva fare uscire dalla porta: ha affidato alla società esterna il servizio accessorio ma si ritrova i dipendenti  a proprio carico.

Dunque, è l’appaltatore ad assumere e licenziare i dipendenti ed a scegliere chi inviare in un appalto piuttosto che in un altro, nell’ambito della sua piena autonomia imprenditoriale.

Clausola di gradimento nel contratto di appalto

Abbiamo dunque affermato che la gestione del personale dell’appaltatore non può essere svolta dal committente, né direttamente né indirettamente. Ma cosa succede se l’appaltatore decide di adibire a quel servizio una persona sgradita al committente?

In questo caso il tema non riguarda la volontà del committente di ingerirsi nella gestione del personale e sottrarre autonomia all’appaltatore. Il tema riguarda gli standard dei servizi che il committente esige di ricevere e che, può succedere, non possono essere garantiti da certi dipendenti.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere legittima la clausola con cui il committente si riserva la facoltà di comunicare all’appaltatore il non gradimento nei confronti di un determinato dipendente dell’appaltatore addetto all’appalto. In questo caso l’appaltatore, in esecuzione della clausola di gradimento, deve spostare il dipendente in un altro appalto altrimenti commetterebbe un inadempimento contrattuale nei confronti del committente.

Clausola di gradimento e licenziamento

Il problema si complica quando l’appaltatore esegue prontamente la volontà espressa dal committente ed estromette il dipendente sgradito dall’appalto. Poi, non sapendo dove ricollocare il dipendente, lo licenzia.

Il licenziamento del dipendente sgradito al committente è problematico e in una recente decisione del tribunale di Torino è stato considerato illegittimo [3]

Nel caso scrutinato dai giudici piemontesi una cooperativa di servizi aveva licenziato per giustificato motivo oggettivo un dipendente, addetto alle pulizie, poiché il committente aveva comunicato per iscritto alla cooperativa appaltatrice, in esecuzione di una relativa clausola contrattuale di gradimento acclusa al contratto di appalto, il non gradimento verso quel dipendente. La cooperativa, verificata l’impossibilità di ricollocare il dipendente in un’altra posizione professionale, lo aveva licenziato per giustificato motivo oggettivo ritenendo che il non gradimento del committente nei suoi confronti costituisca un motivo oggettivo di licenziamento.

Il lavoratore aveva così impugnato il licenziamento di fronte al Tribunale di Torino chiedendo che venisse accertata l’illegittimità del licenziamento e la manifesta insussistenza del motivo oggettivo posto alla base del recesso, con la conseguente condanna della società alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ed al pagamento di un’indennità pari all’ammontare delle retribuzioni che il dipendente avesse percepito se non fosse mai stato licenziato, dalla data del recesso sino alla data di effettiva reintegrazione, oltre al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali.

Il tribunale di Torino ha accolto il ricorso del lavoratore.

Dopo aver ricostruito la natura della clausola di gradimento che, secondo i giudici, è teoricamente legittima, il Tribunale afferma che in ogni caso il committente deve esercitare la sua facoltà di non gradimento tenendo sempre fede agli obblighi di buona fede e correttezza che devono accompagnare sempre qualsiasi rapporto contrattuale.

Nel caso di specie, invece, il committente si era semplicemente limitato a comunicare il suo non gradimento verso quel determinato dipendente, senza nemmeno specificare le ragioni del predetto mancato gradimento.

Inoltre, i giudici precisano che al committente non può essere attribuito un potere di gradimento tale da condurre ad una sorta di facoltà di recesso ad nutum a danno del dipendente sgradito. Come abbiamo detto, l’appaltatore deve sempre e comunque restare un imprenditore autonomamente organizzato, dotato di autonomia organizzativa e gestionale nei confronti del personale. Se il mancato gradimento del committente si traduce in un automatico licenziamento del lavoratore da parte dell’appaltatore è come se, di fatto, il licenziamento venisse determinato dalla volontà del committente e non del reale datore di lavoro e ciò rappresenta senza dubbio una circostanza incompatibile con l’appalto.

In poche parole, il mancato gradimento del committente può costituire un giustificato motivo oggettivo di recesso se, alla comunicazione del non gradimento, si aggiungono motivi oggettivi e giustificati che conducono a questa inevitabile scelta. Non può esserci, però, nessun automatismo tra clausola di gradimento e licenziamento.

Venendo alle conseguenze della declaratoria di illegittimità del licenziamento il giudice, tuttavia, non applica, come richiesto dal ricorrente, la tutela reintegratoria [4], ossia la reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro e il pagamento di tutti gli emolumenti che avrebbe percepito se non fosse mai stato licenziato ma ritiene applicabile solo il risarcimento del danno [5] che viene quantificato in una indennità pari a venti mensilità della retribuzione globale di fatto del dipendente.

Ciò in quanto, ad avviso del tribunale di Torino, il motivo posto alla base del licenziamento è illegittimo, per le ragioni dette, ma non è del tutto inesistente e dunque non c’è possibilità di reintegrazione del dipendente.


note

[1] Art. 1655 cod. civ.

[2] Artt. 4 e 5, D. Lgs. n. 276/2003.

[3] Trib. Torino, 4 marzo 2019.

[4] Art. 18 co. 4 L. n. 300 del 20.05.1970 (Statuto dei lavoratori).

[5] Art. 18 co. 4 L. n. 300 del 20.05.1970 (Statuto dei lavoratori).

Autore immagine: contratto di PhuShutter


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