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Abuso edilizio: prescrizione demolizione

14 Aprile 2019
Abuso edilizio: prescrizione demolizione

Termine entro cui il Comune o il giudice può ordinare la demolizione di un abuso edilizio. Quanto tempo ha il proprietario per abbattere il manufatto e ottenere la sospensione della pena?

Quanto tempo c’è per demolire un immobile abusivo? Ed entro quanti giorni il Comune deve ordinare la rimozione dell’opera dal momento in cui ha ricevuto la segnalazione del vicino di casa? C’è un termine di prescrizione della demolizione dell’abuso edilizio? Sono domande che si fa, normalmente, chi ha commesso una irregolarità urbanistica per non aver chiesto la licenza edilizia o per aver realizzato un’opera diversa rispetto autorizzata dall’amministrazione o per aver presentato in Comune una pratica diversa da quella prevista per legge. In materia edilizia le sigle sono spesso indice di complicazione: c’è il permesso di costruire, la Dia, la Scia, la Scila e infine c’è l’edilizia libera, quella che si può realizzare senza alcuna segnalazione. Di tanto il cittadino capisce poco e purtroppo gli errori del progettista o dell’ingegnere incaricato ricadono sul proprietario dell’immobile. Errori che possono comportare anche una condanna penale per il reato di abuso edilizio. 

Ora, se il reato si prescrive in quattro anni (cinque se c’è un rinvio a giudizio), l’ordine di demolizione può essere notificato anche dopo questo termine. Ma fino a quando?

Una serie di sentenze si sono già occupate proprio del problema dei termini di prescrizione della demolizione dell’abuso edilizio. Vale la pena fare un breve sunto dell’orientamento dei principali tribunali per comprendere cosa rischia chi non applica la legge.

Entro quanto tempo il Comune deve abbattere l’opera abusiva? 

Prima di entrare nel vivo del discorso inerente ai termini di prescrizione della demolizione degli abusi edilizi, citeremo un principio espresso proprio di recente dal Tar Sicilia [1]. Il caso analizzato dai giudici amministrativi si riferisce al caso in cui un soggetto (anche da un condominio) segnali al Comune un abuso edilizio commesso da un altro soggetto; in tal caso – si legge nella sentenza – è illegittimo il comportamento dell’ente locale che, dopo aver emesso l’ordinanza di demolizione dell’opera abusiva, non provvede a esercitare i suoi poteri repressivi, come gli chiede chi ha presentato la segnalazione. E ciò perché il Comune ha l’obbligo specifico di dare attuazione al provvedimento di demolizione, ponendolo a spese dell’inadempiente. L’amministrazione deve provvedere alla demolizione entro trenta giorni. 

Se il Comune non provvede in un mese, subentra il commissario: sarà il prefetto a farlo tramite un funzionario entro ulteriori trenta giorni.  

Prescrizione demolizione di abuso edilizio

Quando parliamo di prescrizione della demolizione di abuso edilizio non ci riferiamo al reato in sé, ossia alla possibilità di essere condannati penalmente dal tribunale e subire le relative sanzioni (la prescrizione del reato di abuso edilizio è stata già trattata, da noi, nell’articolo Abuso edilizio: quando si prescrive?), ma alla prescrizione di una delle conseguenze dell’accertamento dell’abuso stesso: la possibilità, da parte del giudice o dell’autorità amministrativa, di ordinare la demolizione del manufatto. In altri termini, qui di seguito ci occuperemo di rispondere alla seguente domanda: quanto tempo ha il Comune o la Procura per ordinare la demolizione di un abuso edilizio dal momento in cui esso è stato eseguito? Se si tratta di una costruzione ormai vecchia di numerosi anni è possibile ugualmente intimarne lo smantellamento?

Il problema non coinvolge quindi solo l’autore dell’opera – che magari, per il ritardo degli inquirenti o per il fatto che nessuno ha segnalato il suo abuso, da un punto di vista penale l’ha fatta franca grazie alla prescrizione del reato – ma anche i successivi acquirenti, coloro cioè che hanno comprato l’immobile con l’irregolarità già realizzata. 

E difatti, come ha spiegato la Cassazione qualche giorno fa (leggi sul punto l’interessante approfondimento Abuso edilizio: condizioni sanatoria), la vendita di piccoli abusi edilizi può essere astrattamente valida se l’atto notarile indica gli estremi della licenza edilizia. Resta ferma, ovviamente, la possibilità per l’acquirente in buona fede, che ignorava l’illiceità commessa dal precedente proprietario, di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno.

Detto ciò, torniamo ad occuparci del problema della eventuale prescrizione dell’ordine di demolizione. Potrà sembrare sorprendente ma la legge non prevede alcun termine di prescrizione: la demolizione, in altre parole, può essere intimata in qualsiasi momento, anche a distanza di numerosi anni o decenni. A farne le spese, quindi, è chi è, in quel momento stesso, proprietario dell’immobile, a prescindere dal fatto che abbia realizzato o meno l’abuso. E questo perché la demolizione non è una sanzione penale contro il colpevole, ma una conseguenza di carattere amministrativo rivolta a ripristinare l’ordine urbanistico, priva quindi di finalità punitive. Il chiarimento è stato fornito da numerose pronunce della giurisprudenza [2].

Cerchiamo di capire meglio come stanno le cose.

Come funziona l’ordine di demolizione in caso di abuso edilizio

L’ordine di demolizione è una sanzione amministrativa; esso si configura come un dovere di ripristino dello stato dei luoghi, e come tale ha ad oggetto sia il manufatto abusivo originariamente contestato, sia le opere accessorie e complementari nonché le superfetazioni successive, sulle quali si riversa il carattere abusivo della originaria costruzione. 

Nessuna prescrizione per l’ordine di demolizione

L’ordine di demolizione di un immobile abusivo, non avendo natura punitiva, ma essendo solo una sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione prevista invece per le sanzioni penali, né alla prescrizione di cinque anni stabilita per le sanzioni pecuniarie [3]. Ciò in quanto detta prescrizione riguarda le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva, mentre la demolizione configura un obbligo imposto per ragioni di tutela del territorio.

Questo significa che l’ordine di demolizione può essere impartito in qualsiasi momento [4], anche a distanza di molto tempo ed a prescindere dal soggetto che ha posto l’abuso edilizio.

Termine entro cui demolire un immobile abusivo

Secondo la Cassazione [5], il termine per adempiere all’obbligo di demolizione del manufatto abusivo per ottenere il beneficio della sospensione della pena, se non è indicato nella sentenza è di 90 giorni.

Prescrizione demolizione abuso edilizio: ultime sentenze

All’ordine di demolizione non si applica la prescrizione ex art. 173 c.p. per le sanzioni penali 

L’ordine di demolizione dell’immobile abusivo impartito dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9 d.P.R. 380/01 integra una sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, come tale non rientrante nell’ambito di operatività dell’art. 173 c.p. né soggetta alla prescrizione stabilita dall’art. 28 della legge n. 689 del 1981 che attiene alle sole sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.

Cassazione penale sez. III, 21/11/2018, n.55372

La prescrizione della sanzione pecuniaria per l’inottemperanza all’ordine di demolizione decorre dal quando cessa la situazione illecita

In caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria, la prescrizione quinquennale prevista dall’art. 28, L. 689/1981 inizia il suo decorso solo dal giorno in cui è cessata la situazione di illiceità, dunque con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni, ovvero in alternativa con la effettiva demolizione delle opere abusive.

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 21/09/2018, n.9534

Prima della rimozione o sanatoria dell’abuso edilizio non decorre la prescrizione per la sanzione pecuniaria.

Ai fini dell’irrogazione della sanzione pecuniaria per il caso di inottemperanza all’ordine di demolizione, la prescrizione quinquennale di cui all’art. 28, l. 24 novembre 1981 n. 689 inizia a decorrere solo dal giorno in cui è cessata la situazione di illiceità, vale a dire con il conseguimento delle prescritte autorizzazioni, ovvero – in mancanza delle stesse – con la effettiva demolizione delle opere abusive; infatti, per la decorrenza della prescrizione dell’illecito amministrativo permanente, trova applicazione il principio relativo al reato permanente, secondo cui il termine della prescrizione decorre dal giorno in cui è cessata la permanenza (art. 158, comma I, cod. pen.), con la conseguenza che il potere amministrativo repressivo può essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo nell’esercizio del potere.

T.A.R. Latina, (Lazio) sez. I, 16/03/2018, n.115

La repressione di un abuso edilizio non è soggetto a termine di prescrizione o decadenza

L’abuso edilizio costituisce un illecito permanente, in relazione al quale la potestà sanzionatoria della Pubblica amministrazione non è soggetta a termini di prescrizione o decadenza.

T.A.R. Torino, (Piemonte) sez. II, 06/03/2018, n.283

L’ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita per le sanzioni penali avendo natura di sanzione amministrativa

In materia di reati concernenti violazioni edilizie, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo non è sottoposto alla disciplina della prescrizione stabilita dall’art. 173 c.p. per le sanzioni penali, avendo natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio, priva di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l’autore dell’abuso.

Cassazione penale sez. III, 15/12/2017, n.40078

L’ordine di demolizione del manufatto abusivo non è soggetto a prescrizioni

In tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, non avendo natura punitiva-repressiva, ma avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall’art. 173 c.p. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall’art. 28 legge n. 689/1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.

sazione penale sez. III, 08/11/2017, n.18910


note

[1] Tar Sicilia, sent. n. 1029/19.

[2] Cfr. Cass. sent. n. 40078/18 del 6.09.2018.

[3] Cass. sent. n. 18910/18 del 3.05.2018.

[4] Cass. sent. n. 41475/16,

[5] Cass. sent. n. 53689/17 del 29.11.2017.

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Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 15 dicembre 2017 – 6 settembre 2018, n. 40078

Presidente Cavallo – Relatore Ciriello

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 27.03.2017 il GIP,. presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, per quanto qui rileva, ha rigettato l’istanza di incidente di esecuzione promossa da G.A. , R.G. , R.M.R. e S.A. , con la quale questi ultimi chiedevano la sospensione o la revoca dell’ingiunzione di demolizione n. 35/01, emessa dalla Procura della Repubblica del Tribunale di Napoli, notificata in esecuzione all’ordine di demolizione impartito con la sentenza n. 45/2000 del 11.01.2000 del Tribunale di Napoli, per i seguenti motivi: 1) pendenza di un procedimento amministrativo volto alla concessione in sanatoria dell’immobile; 2) mancato passaggio in giudicato della sentenza posta in esecuzione; 3) prescrizione del diritto alla demolizione; 4) circostanza che la sentenza posta in esecuzione non contiene alcuna statuizione in relazione alla posizione di G.A. .

2.- Avverso tale ordinanza hanno proposto ricorso per Cassazione, congiuntamente, tutti e quattro gli imputati, tramite i propri difensori di fiducia, chiedendone l’annullamento.

2.1.- Con il primo motivo i ricorrenti deducono il vizio di violazione di legge, in relazione all’art. 665, comma 4, c.p.p., nonché vizio di motivazione in cui sarebbe incorso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, giacché essendo stato emesso il provvedimento oggetto di giudizio, dal Tribunale di Marano, doveva rientrare la cognizione dell’incidente nella competenza territoriale del Tribunale di Napoli Nord.

2.2.- Con il secondo motivo di ricorso, la difesa denuncia il vizio di violazione di legge, in relazione agli artt. 31, 35 e 44 della legge 47/85, e il vizio di motivazione, in cui sarebbe incorso il Tribunale che avrebbe valorizzato ai fini della reiezione dell’istanza, il dato dell’avvio di un procedimento di diniego delle richieste in sanatoria da parte del Comune di Marano e che avrebbe motivato il diniego affermando che l’azione penale può essere paralizzata solo in caso i insanabile incompatibilità tra la demolizione e i provvedimenti della P.A., che, nel caso di specie, non risultava essere stata dedotta dagli istanti.

Sottolineavano i ricorrenti come la lettura fornita dal giudice, risulterebbe in contrasto con l’art. 7 della legge 47/85 che stabilisce che il giudice può impartire l’ordine di demolizione solo allorquando venga rilevata una inerzia della P.A., in relazione al momento esecutivo della sentenza, dovendo invece arrestarsi di fronte alla scelta che abbia operato la pubblica amministrazione, antecedentemente all’esecuzione della pronuncia, volta all’uso o alla destinazione del bene (come nel caso di specie, ove la pubblica amministrazione ha acquisito l’immobile abusivo con provvedimento del 19.10.2000).

Avrebbe altresì errato il giudice a considerare l’avvio del procedimento relativo alle istanze di condono (presentate dalle parti, ex l. 326/2003) quale argomento per rigettare il ricorso, non potendo l’avvio del procedimento di diniego essere equiparato ad un diniego effettivo.

2.3.- Con il terzo motivo i ricorrenti rilevano il vizio di violazione di legge, in relazione agli artt. 125, 546 e 648 c.p.p., e il vizio di motivazione in cui sarebbe incorso il GIP ritenendo che l’ordine di abbattimento dovesse estendersi anche al G. nonostante il suo nome fosse riportato nel dispositivo della sentenza, ritenendo tale omissione frutto di un mero errore materiale, laddove, invece, tale omissione era dovuta al fatto che il G. non risulta proprietario dei beni (risultando infatti solo consentita, ma non imposta la estensione dell’ordine di abbattimento al reo non proprietario) e deducono il vizio dell’ordinanza che ritiene la sentenza passata in giudicato, nonostante la assenza di motivazione.

2.4.- Con il quarto motivo la difesa deduce il vizio di violazione di legge, in relazione alla legge 47/85 e agli artt. 173, 125 e 546 c.p.p. e 2934 e 2946 c.c., giacché il giudice, a fronte dell’esistenza di una istanza di condono, avrebbe dovuto sospendere l’attività repressiva, anche tenendo conto dell’esistenza di una delibera comunale con la quale si afferma l’interesse dell’ente al mantenimento dell’opera, e quindi la inopportunità dell’abbattimento.

2.5.- Altresì con ulteriore doglianza i ricorrenti rilevano il vizio di violazione di legge in relazione agli artt. 173, 125 e 546 c.p.p. e 2934 e 2946 c.c., per aver escluso il giudice che il diritto di procedere alla demolizione sia soggetto a ad un termine di prescrizione.

Secondo la prospettazione difensiva, l’art. 2934 c.c. che stabilisce che ogni diritto si estingue per prescrizione, si applicherebbe anche alla sanzione dell’abbattimento (non trattandosi di diritto indisponibile, né di diritto per il quale la legge esclude espressamente il termine prescrizionale) Essendo stata l’ingiunzione notificata solo il 27.07.2014, ovvero ben 14 anni dopo dal passaggio in giudicato della sentenza, il diritto all’abbattimento sarebbe ormai prescritto. Peraltro, osservano i ricorrenti, recentemente alcuni corti nazionali, in ossequio ai principi stabiliti dalla Corte EDU, hanno sancito la prescrizione dell’ordine di abbattimento in cinque anni, poiché trattasi di pena accessoria e non di sanzione amministrativa; altri ancora, invece, hanno ritenuto che il giudice penale, nell’ordinare la demolizione, eserciti, di fatto, un potere amministrativo, che dovrà rispettare termini che, comunque, tutelino il legittimo affidamento del destinarlo, nell’ottica di un bilanciamento tra più diritti e situazioni individuali.

2.6.- Con il sesto motivo la difesa denuncia il vizio di violazione di legge, in relazione all’art. 655 c.p.p., per non avere il giudice dell’esecuzione tenuto conto che l’esecuzione fosse iniziata a cura di una procura incompetente e ciò in ragione delle considerazioni svolte con il primo motivo.

Considerato in diritto

3.- Il ricorso è infondato.

3.1.- Appare opportuno premettere, in termini generali, che, quanto alla eccepita incompetenza, questa corte ha chiarito, in più occasioni (cfr. Cass. 33923/2015, 20356/2016), come nel procedimento di esecuzione, in caso di pluralità di provvedimenti eseguibili nei confronti dello stesso soggetto, la competenza a conoscere dei relativi incidenti, appartiene al giudice che ha pronunciato la condanna divenuta irrevocabile per ultima) anche se la questione attiene ad un unico e diverso titolo esecutivo.

Ciò rende infondato il primo motivo, risultando affermata la competenza funzionale del GIP procedente, giudice del tribunale che ha emesso l’ultima condanna nei confronti dei ricorrenti, cui è stata rimesso il procedimento in seguito a ordinanza del tribunale di Napoli che ha declinato la competenza e in relazione alla quale il giudice adito non ha elevato conflitto, con conseguente radicamento della stessa.

3.2. In ordine alla possibilità di sospendere/revocare l’ordine di demolizione è stato chiarito che il giudice dell’esecuzione ha l’obbligo di revocare l’ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con la sentenza di condanna o di patteggiamento, ove sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili, ed ha, invece, la facoltà di disporne la sospensione quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro breve tempo, di atti amministrativi incompatibili.

Non è quindi sufficiente a neutralizzarlo la sola possibilità che in tempi lontani e non prevedibili potranno essere emanati atti amministrativi favorevoli al condannato, in quanto non è possibile rinviare a tempo indeterminato la tutela degli interessi urbanistici che l’ordine di demolizione mira a reintegrare (Cass, n. 41005/12).

Pertanto correttamente motivata e conforme alla citata giurisprudenza è la decisione impugnata nella quale si dà conto che non solo non appaiono in corso di emanazione atti amministrativi incompatibili, ma che risulta pure avviato un procedimento di diniego del condono.

3.3. Quanto al presunto interesse pubblico alla conservazione dell’opera questa corte ha da tempo chiarito come l’acquisizione dell’opera abusiva al patrimonio disponibile del Comune non è incompatibile con l’ordine di demolizione emesso da giudice con la sentenza di condanna e con la sua successiva esecuzione da parte del pubblico ministero, a spese del condannato, sussistendo incompatibilità solo nel caso in cui l’ente locale stabilisca, con propria delibera, l’esistenza di interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, prevalenti rispetto a quello del ripristino dell’assetto urbanistico violato (cfr. Cass. 42698/2015).

Tale valutazione dell’autorità amministrativa volta alla conservazione dell’opera, riveste tuttavia natura eccezionale e deve esplicitamente chiarire il preminente interesse pubblico all’acquisizione dell’opera (cfr. Cass. 9864/2016), valutazione nel caso di specie pacificamente non sussistente giacché, come si evince dalla mera lettura del ricorso (pag. 14) si richiama delibera comunale ove si evidenzia la mera opportunità di conservazione dell’opera senza enunciare uno specifico interesse pubblico.

3.4. Inammissibile per mancanza di specificità appare il motivo con il quale si deduce il mancato passaggio in giudicato della sentenza e la non riferibilità della medesima al sig. G.A. , avendo l’ordinanza impugnata sul punto, chiarito come dalla lettura della motivazione della sentenza si evinca senza dubbio la sua riferibilità alla persona del ricorrente.

3.5. Infondato, sulla base della costante giurisprudenza di questa corte, cui l’ordinanza impugnata si è conformata con idonea motivazione, il motivo volto ad affermare la rilevanza del decorso del tempo rispetto all’ordine di demolizione, che sarebbe quindi soggetto a prescrizione.

Questa corte ha anche di recente ribadito che la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una “pena” nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen. (cfr. Cass. n. 49331 del 2015).

Alla demolizione “per la sua natura sostanzialmente amministrativa non sono applicabili neppure in via analogica le norme relative all’estinzione della pena; in ogni caso, anche a volere ritenere applicabile l’analogia in relazione alle cause estintive del reato, mancherebbe lo stesso presupposto dell’analogia ossia l’eadem ratio, posto che il decorso del tempo potrebbe fare venire meno l’interesse dello Stato alla punizione, ma non quello di eliminare dal territorio un manufatto abusivo, tenuto conto della preminenza delle ragioni di tutela del territorio che giustificano l’eccezionale potestà sanzionatoria amministrativa attribuita dalla legge al giudice penale. Né è applicabile in via analogica il disposto dell’art. 2946 c. c. perché esso riguarda la prescrizione dei diritti e non delle sanzioni amministrative. Né il termine prescrizionale di cui alla l. 689/1981, art. 28 applicabile alle sanzioni amministrative aventi per oggetto somme di denaro.

3.6. Infondato, infine, l’ultimo motivo, con il quale il ricorrente, deduce l’incompetenza del PM territoriale, per l’ipotesi in cui non si dovesse ritenere fondata l’eccezione di cui al primo motivo.

Ed invero questa corte ha chiarito come, in tema di esecuzione, quand’anche fosse configurabile una incompetenza del pubblico ministero che ha emesso il relativo ordine, ciò non determina la nullità dello stesso, trattandosi di provvedimento non giurisdizionale e non autonomamente impugnabile, avverso il quale è proponibile soltanto l’incidente di esecuzione (cfr. Sez. 3, n. 10126 del 29/01/2013 – dep. 04/03/2013, Di Cristo, Rv. 25497801).

4. – I ricorsi, conseguentemente, devono essere rigettati, con condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 5 luglio – 29 novembre 2017, n. 53689

Presidente Fiale – Relatore Liberati

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza del 28 ottobre 2016 il Tribunale di Roma, quale giudice dell’esecuzione, ha revocato il beneficio della sospensione condizionale della pena riconosciuto a T.G.B. e a C.L. con la sentenza del 2 aprile 2015 del medesimo Tribunale, irrevocabile il 30 aprile 2015, con cui agli stessi era stata applicata, su loro richiesta ai sensi dell’art. 444 cod. proc. pen., la pena di mesi due di arresto ed Euro 400,00 di ammenda, in relazione al reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. 380/2001, condizionalmente sospesa, subordinatamente alla demolizione del manufatto abusivo.

Il giudice dell’esecuzione, nell’accogliere la richiesta di revoca del beneficio avanzata dal pubblico ministero, ha ritenuto che la mancata fissazione di un termine per provvedere alla demolizione dell’opera abusiva non determini nullità della condizione, dovendo, conformemente all’indirizzo interpretativo maggioritario, ritenersi che tale termine sia quello di 90 giorni di cui all’art. 31 d.P.R. 380/2001, vanamente decorso.

2. Avverso tale ordinanza hanno congiuntamente proposto ricorso per cassazione entrambi i condannati, affidato a un unico articolato motivo, mediante il quale hanno lamentato violazione degli artt. 163, 165, 168, comma 1, n. 1, cod. pen., prospettando l’errata individuazione del termine entro cui provvedere alla esecuzione dell’ordine di demolizione delle opere abusive, nell’ipotesi, quale quella della sentenza resa nei loro confronti, in cui lo stesso non sia stato stabilito nella sentenza di condanna o di applicazione della pena su richiesta.

Hanno richiamato in proposito l’orientamento interpretativo secondo cui, in caso di sospensione condizionale della subordinata all’adempimento di un obbligo, qualora nella sentenza non sia stato stabilito il termine entro il quale il condannato deve adempiere, esso coincide con quello previsto dall’art. 163 cod. pen., e cioè due anni in caso di contravvenzioni e cinque anni in caso di delitti, prospettando anche una situazione di incolpevole affidamento sulla estensione biennale del termine e affermando l’erroneità della individuazione in quello di novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza del termine per l’adempimento dell’ordine di demolizione delle opere abusive, ove non indicato nella sentenza.

3. Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso, richiamando il più recente orientamento interpretativo della giurisprudenza di legittimità, secondo cui in tema di reati edilizi il termine per adempiere all’ordine di demolizione cui sia stato subordinato il beneficio della sospensione condizionale della pena, nel caso in cui il giudice abbia omesso di provvedere alla sua indicazione, è di novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è manifestamente infondato.

2. L’art. 165 cod. pen., nel prevedere la possibilità che la sospensione della pena venga subordinata all’adempimento di un obbligo (comma 1), stabilisce che il giudice nella sentenza indichi il termine entro il quale gli obblighi devono essere adempiuti (comma 4).

La mancata fissazione del suddetto termine non comporta però la nullità della clausola, ma solo la necessità della sua integrazione.

Al riguardo, nonostante in passato si fosse manifestato un orientamento giurisprudenziale secondo cui, in caso di mancata indicazione, il termine per l’adempimento coincide con quello legale di cui all’art. 163 cod. pen., che per le contravvenzioni è di anni due (Sez. 3 n. 7283 del 11.1.2007, Faralla, Rv. 235954), questo Collegio ritiene di condividere l’indirizzo giurisprudenziale maggioritario, ormai consolidatosi, secondo cui il termine per adempiere all’obbligo di demolizione del manufatto abusivo, al quale sia stato subordinato il beneficio della sospensione condizionale della pena, nel caso in cui il giudice abbia omesso di provvedere alla sua indicazione, è quello di novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza, desumibile dai parametri della disciplina urbanistica prevista dall’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 (ex multis, Sez. 3, n. 13745 del 08/03/2016, Annunzziata, Rv. 266783; Sez. 3, n. 7046 del 04/12/2014, dep. 2015, Baccari, Rv. 262419; Sez. 3 n. 10581 del 6.2.2013, Lombardo, Rv. 254757).

È stato in proposito opportunamente rilevato che è “irrazionale equiparare situazioni giuridiche che perseguono diverse e autonome finalità stante che il beneficio della sospensione condizionale della pena mira a dissuadere il condannato dalla reiterazione del reato onde conseguire il vantaggio della sua estinzione, mentre la condizione apposta al beneficio tende, come nel caso in esame, a rafforzare l’adempimento dell’obbligo di demolire opere abusive, avendo come obiettivo la rapida eliminazione di situazioni antigiuridiche produttive di effetti negativi sull’assetto territoriale. Per tale ragione non è accettabile che la condizione apposta al suddetto beneficio per il conseguimento anticipato del ripristino dell’integrità territoriale possa essere adempiuta fino alla scadenza del termine stabilito, sia pure anche a scopo dissuasivo, per fare conseguire al condannato il vantaggio dell’estinzione del reato” (Sez. 3 n. 23840 del 13.5.2009, Neri, Rv. 244078).

Ne consegue che, conformemente a tale condivisibile e ormai maggioritario orientamento, il giudice dell’esecuzione ha ritenuto vanamente scaduto il termine per provvedere alla demolizione delle opere abusive, cui era stata subordinata la concessione della sospensione condizionale della pena, dopo novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di applicazione della pena su richiesta, revocando, a causa dell’inottemperanza dei condannati a tale ordine, il beneficio loro condizionatamente concesso.

3. Il ricorso deve, pertanto, essere dichiarato inammissibile, a cagione della manifesta infondatezza dell’unico motivo cui è stato affidato.

Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue, ex art. 616 cod. proc. pen., non potendosi escludere che essa sia ascrivibile a colpa dei ricorrenti (Corte Cost. sentenza 7 – 13 giugno 2000, n. 186), l’onere delle spese del procedimento, nonché del versamento di una somma in favore della Cassa delle Ammende, che si determina equitativamente, in ragione dei motivi dedotti, nella misura di Euro 2.000,00 per ciascun ricorrente.

In applicazione del decreto del Primo Presidente di questa Corte n. 84 del 2016 la motivazione è redatta in forma semplificata, in quanto il ricorso non richiede, ad avviso del Collegio, l’esercizio della funzione di nomofilachia e solleva questioni giuridiche la cui soluzione comporta l’applicazione di principi di diritto già affermati e che il Collegio condivide.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 2.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 3 maggio – 4 ottobre 2016, n. 41475

Presidente Ramacci – Relatore Riccardi

Ritenuto in fatto

1. Con ordinanza emessa il 9 dicembre 2014 il Tribunale di Cagliari, in funzione di giudice dell’esecuzione, rigettava l’istanza di sospensione della demolizione proposta da P.L. , ritenendo manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollecitata sotto il profilo dell’irragionevolezza della mancata previsione della prescrizione della demolizione.

2. Avverso tale provvedimento ricorre il difensore di P.L. , Avv. Mariano Delogu, articolando tre motivi di gravame, qui enunciati, ai sensi dell’art. 173 disp. att. cod. proc. pen., nei limiti strettamente necessari per la motivazione.

Il ricorrente deduce violazione di legge sostanziale in relazione all’art. 3 Cost., per la mancata previsione di un termine di prescrizione della sanzione della demolizione: lamenta che l’ordinanza impugnata concerna l’esecuzione di una demolizione disposta da una sentenza divenuta definitiva ben sedici anni prima.

Con il secondo motivo deduce violazione di legge sostanziale in relazione all’art. 3, comma 4, l. 240 del 1990, lamentando che la fissazione della demolizione contenuta nell’ordinanza di sgombero sia precedente al decorso dei termini per il ricorso giurisdizionale o amministrativo.

Con il terzo motivo deduce il vizio di violazione di legge sostanziale, non potendosi demolire la casa ove il ricorrente e la famiglia abita da decenni prima della pronuncia della Corte di Cassazione.

Considerato in diritto

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Il primo motivo è manifestamente infondato.

Invero, il ricorso censura la violazione di legge sostanziale in relazione all’art. 3 Cost., per la mancata previsione di un termine di prescrizione della sanzione della demolizione, sollecitando la proposizione di una questione di legittimità costituzionale.

La questione, tuttavia, è manifestamente infondata.

2.1. La giurisprudenza di legittimità ha elaborato una serie di principi che hanno costantemente ribadito la natura amministrativa della demolizione, quale sanzione accessoria oggettivamente amministrativa, sebbene soggettivamente giurisdizionale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell’autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (ex multis, Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez. 3, n.37906 del 22/5/2012, Mascia, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/3/1994, Sorrentino Rv. 198511; si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/6/1996, RM. in proc. Monter); in tale quadro, coerentemente è stata negata l’estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell’art. 173 cod. pen., in quanto tale norma si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670); ed altresì è stata negata l’estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall’art. 28 l. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (“il diritto a riscuotere le somme… si prescrive”), mentre l’ordine di demolizione integra una sanzione “ripristinatoria”, che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio (Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).

La differente natura della sanzione amministrativa “ripristinatoria” della demolizione, rispetto alla finalità rieducativa delle sanzioni penali, alla quale è connessa l’estinzione per prescrizione, già integra una situazione diversa, idonea giustificare il differente regime giuridico; l’imprescrittibilità dell’ordine di demolizione, infatti, deriva da una scelta legislativa rientrante nei limiti dell’esercizio ragionevole del potere legislativo, non sindacabile in sede di vaglio della legittimità costituzionale sotto il profilo della pretesa irragionevolezza, in quanto fondata su differenti natura e finalità rispetto alle sanzioni penali soggette a prescrizione.

2.2. Con riferimento alla natura della demolizione, peraltro, ed al parametro interposto di cui all’art. 117 Cost., va altresì ribadita la non condivisibilità della tesi della natura “sostanzialmente penale” (Sez. 3, n. 9949 del 20/01/2016, Di Scala, non ancora massimata; Sez. 3, n. 35052 del 10/03/2016), proposta sulla base di una pretesa interpretazione “convenzionalmente” conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.

La tesi è fondata, come noto, su una decisione, del tutto isolata, di un giudice di merito (Tribunale Asti, ordinanza del 03/11/2014, Delorier), che ha dichiarato l’estinzione per decorso del tempo dell’ordine di demolizione, sul presupposto che si trattasse non già di una sanzione amministrativa, bensì di una vera e propria “pena”, nella declinazione “sostanzialistica” fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; in tal senso, dunque, anche all’ordine di demolizione sarebbe applicabile l’art. 173 cod. pen. sulla prescrizione delle pene.

Al riguardo, come già evidenziato da questa Corte, la tesi della natura “sostanzialmente penale” dell’ordine di demolizione, oltre ad essere, come di dirà, frutto di una applicazione del diritto Eurounitario eccentrica rispetto al sistema costituzionale delle fonti, è infondata.

Essa risulta fondata su una serie di indici “diagnostici” della “materia penale”, ovvero la pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato, la natura penale dell’organo giurisdizionale che la adotta, l’indubbia gravità della sanzione e l’evidente finalità repressiva; sulla base di tali indici si afferma la natura penale, facendone poi discendere una disinvolta operazione di applicazione analogica dell’art. 173 cod. pen..

2.2.1. Nel solco di quanto già evidenziato da questa Corte di Cassazione (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, non ancora massimata), nel sindacato di legittimità dell’ordinanza del Tribunale di Asti, il quadro normativo che disciplina la demolizione delle opere abusive esclude, innanzitutto, che ricorra l’indice, indiziante la natura penale della misura, della pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato; invero, l’art. 27 d.P.R. 380 del 2001 disciplina la c.d. demolizione d’ufficio, disposta dall’organo amministrativo a prescindere da qualsivoglia attività finalizzata all’individuazione di responsabili, sul solo presupposto della presenza sul territorio di un immobile abusivo; una demolizione, dunque, che ha una finalità esclusivamente ripristinatoria dell’originario assetto del territorio.

L’art. 31 T.U. edil. disciplina l’ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall’autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d’ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l’acquisizione dell’opera abusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione ‘in dannò, a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l’esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.

Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.

Una lettura sistematica, e non solipsistica, della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quando ordinata dal giudice penale; tant’è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell’autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall’autorità amministrativa, l’ordine “giudiziale” di demolizione coincide, nell’oggetto (l’opera abusiva) e nel contenuto (l’eliminazione dell’abuso), con l’ordine (o l’ingiunzione) “amministrativo”, ed è eseguibile soltanto “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.

Pertanto, se la “demolizione d’ufficio” e l’ingiunzione alla demolizione sono disposte dall’autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l’individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la “demolizione giudiziale” – identica nell’oggetto e nel contenuto – muti natura giuridica solo in ragione dell’organo che la dispone.

Anche perché è pacifico che l’ordine “giudiziale” di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l’amnistia e l’indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010 (dep.2011), D’Avino, Rv. 249309; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all’art. 445, comma 2, cod. proc. pen., cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all’irrevocabilità della sentenza, cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/1/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317).

Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all’esito dell’affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un’esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione.

Del resto, anche la dottrina più consapevole ha sottolineato la differente finalità e natura delle misure amministrative previste a salvaguardia dell’assetto del territorio: la demolizione, infatti, è connotata da una finalità ripristinatoria, l’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime e le sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione hanno una finalità riparatoria dell’interesse pubblico leso, le sanzioni pecuniarie previste in caso di inottemperanza all’ingiunzione a demolire sono connotate da una finalità punitiva.

Viene, dunque, esclusa una natura punitiva della demolizione, che non può conseguire automaticamente dall’incidenza della misura sul bene. In tal senso, non sembra ricorrere neppure l’ulteriore “indice diagnostico” della natura penale, ovvero la finalità repressiva, essendo pacifico che ciò che viene in rilievo è la salvaguardia dell’assetto del territorio, mediante il ripristino dello status quo ante (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736: “In materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall’art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva”); che non ricorra una finalità repressiva, del resto, è confermato altresì dalla possibilità di revoca della demolizione, allorquando gli interessi pubblici sottesi alla tutela del territorio siano diversamente ponderati dall’autorità amministrativa, divenendo incompatibili con l’esecuzione della misura ripristinatoria. L’attitudine di un interesse pubblico a paralizzare l’esecuzione della sanzione, dunque, sembra escluderne la asserita finalità repressiva.

2.2.2. L’altro profilo di perplessità che suscita l’interpretazione (asseritamente) conforme alla giurisprudenza “Eurounitaria” riguarda l’applicazione analogica della norma sulla prescrizione delle pene, che appare addirittura disinvolta.

2.2.2.1. L’applicazione analogica viene infatti fondata sulla sostanziale obliterazione ermeneutica dell’art. 14 delle Preleggi, sul rilievo che, poiché tale norma non può riferirsi a previsioni di favore, non occorre il presupposto dell’eadem ratio.

La delimitazione del divieto di analogia appare innanzitutto arbitraria, oltre che immotivatamente assertiva.

Se è vero, infatti, che il divieto di analogia in materia penale è considerato, dalla dottrina più attenta, relativo, concernente soltanto le norme penali sfavorevoli, nondimeno l’art. 14 Preleggi impedisce l’integrazione della norma mediante il procedimento analogico nei casi di norme eccezionali.

Al riguardo, la dottrina penalistica più accorta ritiene che il ricorso al procedimento analogico sia precluso rispetto alle cause di non punibilità (denominate anche “limiti istituzionali della punibilità”) fondate su specifiche ragioni politico-criminali o su situazioni specifiche: in tal senso, l’analogia non sarebbe consentita rispetto alle immunità, alle cause di estinzione del reato e della pena, e alle cause speciali di non punibilità (ad es., il rapporto di famiglia rilevante ex art. 649 cod. pen.).

Già tale rilievo impedirebbe, dunque, l’applicazione analogica di una causa di esclusione della pena come la prescrizione disciplinata dall’art. 173 cod. pen..

2.2.2.2. Ma, in ogni caso, ciò che impedisce tale disinvolta operazione interpretativa è la carenza dei due presupposti dell’analogia, alla stregua della tradizionale e condivisa teoria generale del diritto: l’esistenza di una lacuna normativa e l’eadem ratio.

L’applicazione analogica, infatti, presuppone la carenza di una norma nella indispensabile disciplina di una materia o di un caso (per riprendere la formula dell’art. 14 Prel.), che altrimenti la scelta di riempire un preteso vuoto normativo sarebbe rimesso all’esclusivo arbitrio giurisdizionale, con conseguente compromissione delle prerogative riservate al potere legislativo e del principio di divisione dei poteri dello Stato.

Nel caso di specie, non sembra scorgersi una lacuna normativa, non potendo ritenersi indefettibile la previsione di una causa estintiva della sanzione amministrativa della demolizione in conseguenza del decorso del tempo.

L’opzione di individuare una lacuna normativa, dunque, è del tutto arbitraria, e rimessa alle personali e soggettive scelte dell’interprete.

Del resto, l’assenza di una causa di estinzione è comune alla demolizione e ad altre sanzioni amministrative, e sarebbe irragionevole, e comunque arbitraria, un’applicazione analogica della prescrizione alla prima e non alle altre; anche perché mentre la prescrizione (del reato e della pena) in materia penale è legata alla tutela di interessi individuali (libertà personale e dignità umana) ed alla progressiva erosione dell’attitudine risocializzante della pena, in ragione del decorso del tempo (tempori cedere), nella materia lato sensu amministrativa il legislatore ragionevolmente può decidere di non dare rilevanza, in una o più fattispecie sanzionatorie, al decorso del tempo quale causa estintiva, in ragione della prevalenza di interessi pubblicistici oggetto di privilegiata considerazione normativa (nel caso di specie, la prevalenza è attribuita al ripristino dell’assetto del territorio).

Inoltre, manca anche l’eadem ratio, l’elemento di identità fra il “caso” previsto ed il “caso” non disciplinato, sulla quale la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione sorvola.

L’art. 173 cod. pen., infatti, disciplina l’”estinzione delle pene dell’arresto e dell’ammenda per decorso del tempo” (così come, analogamente, l’art. 172 cod. pen. disciplina la prescrizione delle pene della reclusione e della multa); la causa di estinzione, dunque, è limitata alle sole pene principali, non è una norma “di favore” generale, applicabile, ad esempio, anche alle pene accessorie. A conferma, peraltro, della natura eccezionale della disposizione, già solo per tale motivo insuscettibile di applicazione analogica.

Non si scorge un motivo, ragionevole (inteso non già nella declinazione “soggettiva”, bensì costituzionale, di parità di trattamento di situazioni analoghe) e ancorato a criteri oggettivi, dunque, per applicare analogicamente la prescrizione alla sanzione della demolizione, e non alle pene accessorie – la cui natura penale, peraltro, oltre ad essere normativamente sancita, non è revocabile in dubbio – ovvero agli effetti penali della condanna.

La diversa natura e finalità delle pene principali, da un lato, e della demolizione, dall’altra, non consentono, infatti, di individuare un elemento di identità tra i due “casi” che consenta un’applicazione analogica della norma sulla prescrizione: è stato già evidenziato che mentre le pene “principali” hanno una natura lato sensu ‘repressivà, ed una finalità rieducativa (recte, risocializzante), ai sensi dell’art. 27, comma 3, Cost., la demolizione non ha una natura intrinsecamente “repressiva”, né persegue finalità risocializzanti, perseguendo invece una finalità ripristinatoria dell’assetto del territorio sulla quale le esigenze individuali legate all’oblio per il decorso del tempo risultano necessariamente soccombenti rispetto alla tutela collettiva di un bene pubblico (Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670; Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).

Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, deve negarsi innanzitutto la natura intrinsecamente penale della demolizione, ed in secondo luogo la legittimità di un procedimento analogico, in assenza dei due presupposti della lacuna normativa e dell’eadem ratio.

2.3. Non ricorrendo gli estremi di una legittima analogia legis, secondo i canoni interpretativi tradizionalmente desunti dall’art. 14 Prel., si deve prendere in considerazione l’ipotesi che l’operazione “interpretativa” a fondamento dell’applicazione analogica della prescrizione alla sanzione della demolizione sia in realtà frutto di una analogia iuris, nella quale si è proceduto alla (invero arbitraria) formulazione ed applicazione di principi generali dell’ordinamento, secondo i canoni desunti dall’art. 12 Prel..

E tuttavia anche tale procedimento interpretativo sarebbe frutto di una soggettiva ed arbitraria opzione politica dell’interprete, in assenza di una inequivocabile lacuna normativa.

Innanzitutto l’analogia iuris presupporrebbe la necessità di risolvere un “caso dubbio” – e non sembra il caso dell’estinzione della sanzione della demolizione -; in secondo luogo imporrebbe l’individuazione di un principio generale applicabile al “caso dubbio”: e non sembra che l’estinzione di una sanzione amministrativa (ma neppure penale) per il decorso del tempo possa plausibilmente integrare un principio generale dell’ordinamento, sia nazionale che sovranazionale.

Va al riguardo sempre rammentato che l’integrazione dell’ordinamento è solo residuale e succedanea all’interpretazione, e, se il caso non è dubbio, non è necessario ricorrere all’applicazione dei principi, in quanto è sufficiente l’applicazione della disposizione scritta.

2.4. Particolarmente attuale appare il monito, espresso anche da consapevole dottrina, che il diritto “Eurounitario”, ed in particolare il diritto proveniente dalla giurisprudenza – fonte della Corte di Strasburgo, non venga adoperato dall’interprete alla stregua di un diritto à la carte, dal quale scegliere l’ingrediente ermeneutico ritenuto più adatto ad un’operazione di pre-comprensione interpretativa.

Il distorto utilizzo della giurisprudenza casistica delle Corti Europee, infatti, può condurre, come nel caso dell’applicazione analogica della prescrizione alla demolizione, a compiere una “disanalogia”, con la quale si universalizza arbitrariamente la portata di un principio affermato in un determinato contesto.

In realtà, il principale ostacolo al procedimento analogico adoperato nell’applicazione della prescrizione alla demolizione risiede nel limite “logico” del tenore lessicale della disposizione di cui all’art. 173 cod. pen.; una norma dall’univoco significato letterale, che non consente esiti ermeneutici contra legem, e che impedisce la (sovente malintesa) interpretazione conforme.

Per impedire forme di “normazione mascherata”, infatti, il nostro sistema costituzionale delle fonti, come interpretato nel diritto vivente della Corte costituzionale, ha chiarito, fin dalle c.d. “sentenze gemelle” (n. 348 e 349 del 2007), che il diritto CEDU non è direttamente applicabile; il giudice comune, infatti, ha la sola alternativa di esperire una interpretazione “convenzionalmente conforme” della norma nazionale, ove percorribile, ovvero proporre una questione di legittimità costituzionale, adoperando il diritto CEDU quale parametro interposto di legittimità, ai sensi dell’art. 117 Cost. (Corte Cost. n. 80 del 2011).

Ebbene, nel caso di specie, poiché la norma sulla prescrizione delle pene non appare suscettibile né di applicazione analogica, né tanto meno di interpretazione “convenzionalmente conforme”, a tanto ostandovi l’univoco tenore lessicale (che limita la prescrizione alle pene “principali”), il giudice comune, ove avesse avuto un fondato dubbio di costituzionalità della norma, per l’omessa previsione di una causa estintiva della demolizione, in virtù della ritenuta natura penale della stessa, avrebbe potuto percorrere l’unica strada della proposizione di una questione di costituzionalità.

2.5. Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, esclusa la natura penale della demolizione, non appare fondata la questione di legittimità costituzionale sollecitata dal ricorrente, né sotto il profilo della pretesa irragionevolezza, né sotto il profilo della violazione del parametro interposto dell’art. 117 Cost..

3. Il secondo motivo è inammissibile, concernendo un preteso profilo di illegittimità di un provvedimento amministrativo – l’ordinanza di sgombero estraneo al sindacato di questa giurisdizione, che avrebbe dovuto essere sollevato dinanzi alla competente giurisdizione amministrativa.

Peraltro, il giudizio amministrativo proposto dall’odierno ricorrente risulta essere stato definito con sentenza di rigetto n. 4125 del 14/07/2015 della VI Sez. del Consiglio di Stato.

4. Il terzo motivo è generico, limitandosi a lamentare l’illegittimità della demolizione in quanto avente ad oggetto la casa di abitazione del ricorrente e della sua famiglia.

Va, al riguardo, osservato che la Corte di Strasburgo ha di recente ribadito la legittimità “convenzionale” della demolizione, allorquando, valutandone la compatibilità con il diritto alla abitazione, ha affermato che anche se il suo unico scopo è quello di garantire l’effettiva attuazione delle disposizioni normative che gli edifici non possono essere costruiti senza autorizzazione, la stessa può essere considerata come diretta a ristabilire lo stato di diritto; salvo il rispetto della proporzionalità della misura con la situazione personale dell’interessato, la Corte, richiamando quanto previsto dall’art. 8, p. 2, della Convenzione e.d.u., ha ritenuto che, nel contesto in esame, la misura può essere considerata come rientrante nella “prevenzione dei disordini”, e finalizzata a promuovere il “benessere economico del paese” (Corte EDU, Sez. V, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov vs. Bulgaria).

Altrettanto importante appare l’affermazione della Corte e.d.u. laddove esclude che l’ordine di demolizione contrasti con l’art. 1 del protocollo n. 1 (protezione della proprietà), con la precisazione che l’ordine, emesso dopo un ragionevole lasso di tempo dopo la sua edificazione (per un precedente, cfr. il caso Hamer c. Belgio, deciso il 27 novembre 2007, n. 21861/03), ha l’obiettivo di garantire il ripristino dello “status quo ante”, così ristabilendo l’ordine giuridico violato dal comportamento dell’autore dell’abuso edilizio, e di scoraggiare altri potenziali trasgressori (p. 75).

Nel caso in esame, il ricorrente, che pure aveva omesso, in precedenza, l’adempimento dell’ingiunzione a demolire disposta dalla Procura competente, si è limitato a dedurre la pretesa illegittimità della demolizione e l’asserita incidenza sulla propria dimensione abitativa, senza neppure documentare la laconica doglianza e l’effettività della situazione abitativa rappresentata.

5. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la condanna al pagamento delle spese processuali e la corresponsione di una somma di denaro in favore della cassa delle ammende, somma che si ritiene equo determinare in Euro 1.500,00: infatti, l’art. 616 cod. proc. pen. non distingue tra le varie cause di inammissibilità, con la conseguenza che la condanna al pagamento della sanzione pecuniaria in esso prevista deve essere inflitta sia nel caso di inammissibilità dichiarata ex art. 606 cod. proc. pen., comma 3, sia nelle ipotesi di inammissibilità pronunciata ex art. 591 cod. proc. pen..

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.500,00 in favore della Cassa delle Ammende.


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6 Commenti

  1. Le modificazioni apportate da uno dei condomini agli infissi delle finestre del proprio appartamento in assenza della preventiva autorizzazione dell’assemblea condominiale prevista dal regolamento di condominio, valgono a far qualificare presuntivamente dette opere come abusive e pregiudizievoli al decoro architettonico della facciata dell’edificio ed a configurare l’interesse processuale del singolo condomino che agisca in giudizio a tutela della cosa comune.

  2. Il decoro architettonico, che caratterizza la fisionomia dell’edificio condominiale, è un bene comune, il cui mantenimento è tutelato a prescindere dalla validità estetica assoluta delle modifiche che si intendono apportare; il singolo condòmino è quindi legittimato ad agire in giudizio per la rimozione delle modifiche apportate da altri condòmini che si rivelino abusive e pregiudizievoli.

  3. Le opere abusive, realizzate senza permesso di costruire in zone sottoposte a vincolo paesaggistico, paesaggistico-ambientale su aree di notevole interesse pubblico o in zone sismiche, l’amministratore di condominio risponde penalmente, a ragione del fatto che egli, proprio in virtù della sua qualifica, non può ignorare la normativa edilizia in tema autorizzazioni amministrative necessarie al fine di erigere strutture permanenti e comunque modificative del prospetto dell’edificio.

  4. La realizzazione di un ingresso indipendente in condominio difforme alla licenza viola il testo unico per l’edilizia e legittima l’ordine di demolizione, a nulla rilevando la valutazione delle ragioni di interesse pubblico o la comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti. A ricordarlo è il Tar di Potenza secondo cui l’ordine di demolizione di opere abusive, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, “è atto vincolato e non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione”. Nel caso di specie, si trattava dell’ingresso di un condominio realizzato su un altro lato dell’edificio rispetto a quello previsto.

  5. La domanda diretta alla rimozione delle opere abusive realizzate nel cortile condominiale e la relativa domanda risarcitoria devono essere proposte nei confronti dei singoli condomini trattandosi di azioni reali.

  6. Il singolo condomino è legittimato a chiedere, senza alcuna necessità di litisconsorzio con gli altri condomini, la rimozione di opere abusive che importino mutamento della destinazione della cosa comune.

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