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La separazione giudiziale

9 Maggio 2019 | Autore:


> L’esperto Pubblicato il 9 Maggio 2019



La separazione giudiziale dei coniugi; intollerabilità della convivenza; superamento dell’alternativa tra intollerabilità soggettiva e oggettiva; pregiudizio per l’educazione dei figli.

La riforma del diritto di famiglia del 1975 ha realizzato la cd. «privatizzazione» del rapporto coniugale, inteso come relazione intersoggettiva legata alla permanenza del consenso e finalizzato alla realizzazione non già di un interesse superiore della famiglia, bensì degli interessi individuali dei suoi membri. In tale prospettiva, la separazione personale costituisce un rimedio al venir meno dell’affectio coniugalis e non più un mezzo per «sanzionare» il coniuge colpevole (art. 151 c.c.). La riforma del diritto di famiglia, infatti, ha trasformato la separazione da sanzione per la violazione dei doveri coniugali a rimedio per una situazione obiettivamente insopportabile (1), sostituendo l’elencazione tassativa delle cause della separazione con un’unica ipotesi, descritta con una formula di carattere generale, che pone l’accento non tanto sulle cause quanto sugli effetti (intollerabilità della convivenza o grave pregiudizio per i figli). Peraltro, l’istituto della separazione presenta una certa «ambiguità», poiché da un lato è volto a mantenere vivo il vincolo coniugale nella speranza di farlo tornare alla sua piena efficienza con la riconciliazione (art. 157 c.c.), e dall’altro apre la strada al successivo scioglimento del vincolo, anticipandone taluni aspetti (ad es., il mantenimento dei figli e del coniuge).

Ciò precisato, l’art. 151 c.c. dispone che la separazione giudiziale ha, come presupposto, indipendentemente dalla condotta dei singoli coniugi, l’intollerabilità della convivenza, oppure il verificarsi di fatti tali da arrecare grave pregiudizio per l’educazione della prole, a differenza della separazione consensuale che si fonda sull’accordo dei coniugi (art. 158 c.c.).

Separazione dei coniugi

A seguito della riforma del 1975, la separazione personale dei coniugi non è più determinata dalla cosciente violazione, da parte del coniuge, degli obblighi derivanti dal matrimonio, bensì dal dato oggettivo dell’intollerabilità della convivenza o dal grave pregiudizio per i figli, non necessariamente dipendente dalla condotta dolosa o colposa del coniuge. Il comportamento doloso o colposo del coniuge che abbia provocato lo stato di intollerabilità rileva, piuttosto, in sede di addebitabilità della separazione (v. infra).

L’addebito della separazione a un coniuge indica che essa è imputabile alla sua condotta contraria ai doveri nascenti dal matrimonio, e comporta la perdita del diritto al mantenimento e delle aspettative successorie relative allo stato coniugale.

Intollerabilità della convivenza

La situazione di intollerabilità della convivenza può essere dovuta a circostanze soggettive ed oggettive. Non ha fondamento la contrapposizione tra intollerabilità soggettiva, intesa come penosità individuale della convivenza e intollerabilità oggettiva (2), valutabile alla stregua dei parametri ricavabili dalle valutazioni correnti nella comunità sociale.

I fautori di questa distinzione tendono a considerare irrilevante l’intollerabilità soggettiva, in quanto, si afferma, si attribuirebbe al coniuge l’arbitrio di troncare unilateralmente il rapporto matrimoniale sulla base di motivazioni soggettive insondabili; con la conseguenza che l’unica intollerabilità rilevante ai fini della separazione sarebbe quella oggettiva, suscettibile di un controllo giurisdizionale effettuato sulla base dei canoni di comportamento correnti. Questa distinzione non ha alcun riscontro nel dettato normativo, che fa riferimento a qualunque fatto, situazione o comportamento che incida negativamente sulla convivenza coniugale.

Pertanto, un approccio realistico al problema non può non considerare che, accanto a fatti suscettibili di essere valutati oggettivamente in termini di incidenza sulla tollerabilità della vita coniugale, possono trovare ingresso tutti quei fatti che rendono la convivenza insopportabile al singolo coniuge, anche se si tratta di fatti o circostanze che, alla stregua della coscienza sociale, non sono tali da giustificare la separazione.

Questa impostazione sembra confermata dalla giurisprudenza, secondo la quale, accanto a un’interpretazione oggettiva, che fonda il diritto alla separazione sull’accertamento di fatti che nella coscienza sociale e nella comune percezione rendano intollerabile il proseguimento della convivenza, è percorribile anche un’interpretazione aperta a valorizzare elementi di carattere soggettivo, costituendo l’intollerabilità un fatto psicologico squisitamente individuale, riferibile alla formazione culturale, alla sensibilità e al contesto interno alla vita dei coniugi (3).

La situazione di intollerabilità della convivenza non è necessario che dipenda da entrambi i coniugi, poiché la frattura può dipendere anche da uno solo di essi (ad es., dalla disaffezione o dal distacco affettivo di un coniuge verso l’altro). Infatti, in una visione evolutiva del rapporto coniugale, incoercibile e collegato al perdurante consenso di ciascun coniuge, il giudice, per pronunciare la separazione, deve verificare l’esistenza, anche in un solo coniuge, di una condizione di disaffezione al matrimonio tale da rendere incompatibile la convivenza. Ciascun coniuge, quindi, ha il diritto costituzionalmente garantito di ottenere la separazione personale e di interrompere la convivenza, ove tale convivenza sia divenuta per lui intollerabile.

L’intollerabilità della convivenza non può ritenersi esclusa per il solo fatto che uno dei coniugi assuma un atteggiamento di accettazione e di disponibilità, potendo tale atteggiamento trovare spiegazione in motivi pratici, in prospettive di recupero del rapporto etc. che rendano quel coniuge eccezionalmente tollerante rispetto a una situazione obiettivamente priva dei contenuti minimi di reciproca affectio (4).

L’intollerabilità della convivenza può ricavarsi anche dalla separazione di fatto dei coniugi che si protragga per un lasso di tempo tale da far presumere l’impossibilità di ripristinare la cessata convivenza (5). La mera volontà di cessare definitivamente la convivenza espressa dal coniuge richiedente la separazione giudiziale non è di per sé sufficiente ai fini della pronuncia di separazione; tuttavia, se detta volontà dà luogo a una separazione di fatto consolidata e irreversibile, deve ritenersi acclarata la prova della intollerabilità della convivenza, sì che il giudice deve pronunciare la separazione, a nulla rilevando la contraria volontà dell’altro coniuge favorevole al ripristino della convivenza (6).

L’intollerabilità della convivenza non dipende necessariamente da un comportamento volontariamente e consapevolmente contrario ai doveri nascenti dal matrimonio (7), come affermato da una parte della dottrina (8); infatti può derivare anche da fatti indipendenti dalla violazione doveri coniugali (ad es., la classica incompatibilità di carattere, il contrasto tra culture diverse etc.) (9).

L’art. 151 c.c. nella versione originaria (ante riforma del 1975) indicava tassativamente le cause in presenza delle quali poteva essere chiesta la separazione personale, ovvero l’adulterio, il volontario abbandono, eccessi, sevizie, minacce e ingiurie gravi all’altro coniuge. L’adulterio del marito era causa di separazione soltanto in presenza di circostanze tali da rendere il fatto un’ingiuria grave alla moglie.

Quest’ultima, inoltre, poteva chiedere la separazione se il marito, senza giusto motivo, non fissava una residenza o, avendone i mezzi, rifiutava di fissarla in modo conveniente alla sua condizione (art. 153 c.c., ora abrogato).

Infine, la separazione poteva essere chiesta contro il coniuge condannato alla pena dell’ergastolo o della reclusone per un tempo superiore ai cinque anni o sottoposto all’interdizione perpetua dai pubblici uffici, tranne il caso in cui la condanna o l’interdizione fossero anteriori al matrimonio e l’altro coniuge ne fosse consapevole (art. 152 c.c., ora abrogato).

Orientamento tradizionale: le cause dell’intollerabilità

Secondo l’orientamento tradizionale, nonostante il codice attuale non preveda più, a seguito della riforma del 1975, un elenco tassativo delle cause della separazione, le fattispecie elencate dagli artt. 151 (nella versione originaria), 152 e 153 (ora abrogati) del codice civile e la relativa elaborazione giurisprudenziale potrebbero ancora guidare l’interprete nell’individuare le cause dell’intollerabilità.

Questa tesi, tuttavia, richiede alcune precisazioni.

Infatti, valutare l’intollerabilità secondo la casistica e la giurisprudenza formatasi sotto il vecchio diritto di famiglia, ispirata a rapporti fortemente gerarchizzati, con al vertice la figura del marito, contrasterebbe con la nuova disciplina della famiglia coniata dalla riforma del 1975, improntata alla parità tra i coniugi e alla reciprocità nell’esercizio dei diritti e nell’adempimento dei doveri coniugali.

Del resto, il principio di parità tra i coniugi ha introdotto, nel diritto di famiglia, nuovi diritti e doveri, quali il dovere di osservare il principio dell’accordo sull’indirizzo della vita familiare, il dovere di rispetto reciproco etc., che comportano la possibilità di far valere ragioni di intollerabilità nuove, connesse alla violazione di questi doveri, determinando in tal modo un’estensione dell’ambito di operatività della clausola generale di intollerabilità (10).

Ancora, il cambiamento di prospettiva dell’istituto della separazione, che non rappresenta più una sanzione a carico del coniuge colpevole di aver violato i doveri matrimoniali, ma un rimedio all’intollerabilità della convivenza, comporta che le cause della separazione previste dal vecchio testo dell’art. 151 c.c. non sono più sufficienti, da sole, a giustificare la separazione, ma occorre che si ripercuotano negativamente sulla convivenza: ad es., la violazione dell’obbligo di fedeltà può essere causa della separazione se assume, in concreto, una tale gravità che non possa pretendersi, da parte del coniuge tradito, la prosecuzione della convivenza.

Allo stesso modo, non giustifica la separazione una violazione del tutto sporadica del dovere di fedeltà, così come un comportamento che crei le apparenze di una continua e sistematica violazione del dovere di fedeltà può essere sufficiente a rendere intollerabile la convivenza anche se, in concreto, non vi sia stato adulterio.

In dottrina (11) si è cercato di elencare i «fatti» idonei a determinare l’intollerabilità suddividendoli in tre categorie:

  • violazione dei doveri matrimoniali, tra i quali rientrano, ad es., l’infedeltà del coniuge (che assuma connotati di particolare gravità), la violazione del dovere di coabitazione etc.;
  • fatti materialmente impeditivi della convivenza, quali l’allontanamento del coniuge per un tempo così lungo da non potersi pretendere l’attesa fedele da parte dell’altro, l’interruzione involontaria delle prestazioni sessuali (dovuta, ad es., alle condizioni di salute dell’altro coniuge), uno stato patologico grave, permanente e irreversibile;
  • fatti moralmente impeditivi della convivenza, quali una condotta gravemente pregiudizievole per l’educazione della prole, le scelte di vita di un coniuge contrastanti con l’impegno etico o religioso dell’altro (ad es., l’aborto deciso unilateralmente dalla madre).

Ciò che occorre sottolineare è che, al di là di ogni tentativo classificatorio, l’intollerabilità della convivenza è una clausola aperta, che non si presta ad essere assorbita da elencazioni tassative: ogni tentativo in questo senso avrà valore soltanto orientativo, poiché la sussistenza o meno dell’intollerabilità va accertata caso per caso, tenendo conto di tutte le circostanze del caso concreto.

Il grave pregiudizio per l’educazione dei figli

Accanto all’intollerabilità della convivenza, l’art. 151 c.c. indica, quale causa di separazione personale, il verificarsi di fatti tali da arrecare grave pregiudizio all’educazione della prole.

Occorre precisare, a questo proposito, che i fatti pregiudizievoli per l’educazione dei figli si accompagnano, normalmente, a una situazione di intollerabilità della convivenza coniugale, per cui non costituiscono, almeno nella maggioranza dei casi, autonome cause di separazione ma soltanto manifestazioni indirette dell’intollerabilità della convivenza (12).

Se, invece, le condotte dei genitori sono gravemente pregiudizievoli per i figli ma non rendono la convivenza intollerabile, si applicheranno i rimedi previsti dagli artt. 330 e seguenti, c.c. (limitazione o decadenza dalla responsabilità genitoriale).

In realtà, all’interno di questa alternativa sembra esserci spazio anche per una terza possibilità, rappresentata dalle condotte dei coniugi che, da un lato, sono tali da arrecare pregiudizio all’educazione della prole ma non in maniera così grave da richiedere l’applicazione dei provvedimenti ex artt. 330 e seguenti, c.c. e, tuttavia, non sono tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza. In questo caso, il presupposto del «grave pregiudizio per l’educazione dei figli» assume, con tutta evidenza, autonoma rilevanza ai fini della separazione, che si rende necessaria nell’interesse della prole.

note

(1) Cattaneo, Corso di diritto civile. Effetti del matrimonio, regime patrimoniale, separazione e divorzio, Milano, 1988, 116.

(2) BONILINI, Manuale di diritto di famiglia, Torino, 2005, 176.

(3) ZATTI-MANTOVANI, op. cit., 99; Cass. 9-10-2007, n. 21099.

(4) Cass. 14-2-2007, n. 3356; Cass. 10-6-92, n. 7148.

(5) Trib. Pavia 16-10-1987, in Giur. merito, 1988, 482.

(6) Trib. Firenze 25-10-1980, in Dir. Fam., 1981, 541.

(7) Cass. 26-5-1990, n. 4920.

(8) SCARDULLA, La separazione personale dei coniugi ed il divorzio, Milano, 1996, 123 e seguenti.

(9) ZATTI, op. cit., 163.

(10) MANTOVANI, Separazione personale dei coniugi. I) Disciplina sostanziale, in Enc. Giur. Treccani, XXVIII, Roma, 1992, 6.

(11) BIANCA, Diritto civile, 2. La famiglia. Le successioni, Milano, 2005, 194 e seguenti.

(12) Grasetti, Dello scioglimento del matrimonio e della separazione dei coniugi, in Comm. dir. it. fam., a cura di Cian-Oppo-Trabucchi, II, Padova, 1992, 684 e seguenti.

Autore immagine: separazione di vectorfusionart


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