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Cosa fare quando commercialista sbaglia?

27 Maggio 2019
Cosa fare quando commercialista sbaglia?

Consulenze, dichiarazioni dei redditi, buste paga: gli errori del professionista che danno diritto al risarcimento del danno.

Se il commercialista dimentica di presentare la dichiarazione dei redditi o di pagare le tasse per conto del proprio cliente, quest’ultimo può ottenere il risarcimento dei danni solo a condizione che il professionista abbia agito in malafede (dolo) e sia stato, in ragione di ciò, denunciato dal cliente stesso alle autorità. Diverso è il discorso nel caso di un errore in una consulenza o nella compilazione della dichiarazione dei redditi: qui basta la semplice colpa per ottenere il risarcimento. A spiegare cosa fare quando il commercialista sbaglia è una recente ordinanza della Cassazione [1]. Ne illustreremo le conclusioni qui di seguito e cercheremo di coordinarle con le ultime sentenze in materia di errore del commercialista per capire quando è possibile far causa al proprio consulente e ottenere il ristoro per tutti i danni da questi compilati.

Errore del commercialista: c’è risarcimento del danno?

L’errore del commercialista può cadere su diversi aspetti. Può, ad esempio, riguardare una consulenza, la compilazione di una dichiarazione dei redditi, di una busta paga, ecc. Iniziamo dal primo caso.

Che fare se il commercialista sbaglia una consulenza

Immaginiamo un commercialista che suggerisca al proprio cliente un determinato  comportamento fiscale che, invece, si rivela per lui svantaggioso. Secondo la Cassazione [1], il commercialista che fa una consulenza sbagliata è tenuto a risarcire i danni prodotti al proprio cliente, sempre che questi riesca a dimostrare un pregiudizio economico effettivo. Come chiarito dalla Suprema Corte, è compito del professionista indicare al contribuente la via fiscalmente più conveniente sulla base dei dati fornitigli da quest’ultimo.

«Il commercialista – si legge in sentenza – quale che sia l’oggetto specifico della sua prestazione, ha l’obbligo di completa informazione del cliente, e dunque ha l’obbligo di prospettargli sia le soluzioni praticabili che, tra quelle dal cliente eventualmente desiderate, anche quelle non praticabili o non convenienti, così da porlo nelle condizioni di scegliere secondo il migliore interesse». Chiaramente, non è invece dovere del commercialista consigliare comportamenti elusivi o evasivi delle tasse, per quanto possano essere apparentemente più vantaggiosi da un punto di vista economico.

Che fare se il commercialista sbaglia una dichiarazione dei redditi

Una sentenza del tribunale di Vicenza [2] ha analizzato, invece, il diverso caso del commercialista che sbaglia la compilazione della dichiarazione dei redditi ritenendo, in tal caso, sussistente il diritto del cliente a ottenere il risarcimento del danno. «È vero – si legge in sentenza – che il codice civile [3] stabilisce che la responsabilità del professionista scatta solo in presenza di dolo (malafede) o colpa grave, ma ciò vale solo in presenza di attività di particolari difficoltà. Se invece la prestazione del professionista è routinaria, e quindi piuttosto semplice – come lo è la dichiarazione dei redditi o la compilazione di un cedolino paga – allora la responsabilità scatta anche per una colpa lieve. La sua condotta è sempre inescusabile». Del resto, è sempre il codice civile [4] a stabilire che il professionista deve adempiere alla propria prestazione seguendo la diligenza di un persona del settore di media attenzione e preparazione.

Pertanto, il commercialista o il ragioniere che commette un errore grossolano o di calcolo nella propria dichiarazione o, ad esempio, che non tiene conto di una circolare amministrativa o di una particolare detrazione fiscale, non può dirsi un professionista diligente. Ne consegue che deve risarcire tutti i danni prodotti al proprio cliente anche se questi, prima o poi (più “poi” che “prima”) riceverà il rimborso dal fisco.

Che fare se il contribuente riceve un avviso di accertamento da parte dell’Agenzia Entrate?

Potrebbe succedere che l’errore del commercialista sia consistito nel far pagare al proprio cliente un volume di tasse inferiore a quello dovuto e che perciò quest’ultimo riceva un accertamento da parte dell’Agenzia delle Entrate. Anche in questo caso, l’errore del commercialista del commercialista – caduto su una prestazione semplice – consente di ottenere sempre il risarcimento del danno: danno ravvisabile non nelle imposte in più che il contribuente avrebbe comunque dovuto pagare al fisco, ma nelle sanzioni che, invece, in presenza di una condotta corretta sin dall’inizio, non sarebbero mai state inflitte.

Che fare se il commercialista non presenta la dichiarazione dei redditi o non paga le tasse?

Ultimo caso è quando il commercialista non presenta la dichiarazione dei redditi o non versa le tasse per conto del cliente. Secondo la giurisprudenza, il cliente può evitare di pagare le sanzioni al Fisco se dimostra di aver denunciato il commercialista e se questo ha agito in malafede.

In pratica, il contribuente, per evitare le sanzioni amministrative deve:

  • dimostrare che la dimenticanza sia esclusivamente addebitabile al professionista incaricato;
  • dare altresì prova di aver denunciato il commercialista.

Queste limitazioni si giustificano per via del fatto che, secondo i giudici, è sempre dovere del contribuente controllare che il proprio consulente abbia adempiuto agli obblighi fiscali; del resto chi si vale di ausiliari risponde anche dell’errore di questi ultimi.

È del resto la legge [5] a stabilire che il contribuente non è punibile (e lo stesso vale per il sostituto e il responsabile d’imposta) quando dimostra che il pagamento del tributo non è stato eseguito “per fatto denunciato all’autorità giudiziaria e addebitabile esclusivamente a terzi”.

Non si tratta, quindi, di fare causa al commercialista per ottenere il risarcimento del danno, capitolo che ben può essere rimandato fino a dieci anni dalla commissione dell’illecito o che, volendo, può essere del tutto accantonato. Quello che richiede la legge per non pagare le sanzioni fiscali dell’Agenzia delle Entrate è invece un vero e proprio atto di denuncia penale alle autorità, con apertura di un processo penale. Ed è chiaro che, se si agisce in questo modo, è perché il comportamento è stato particolarmente grave.

note

[1] Cass. ord. n. 14387/2019 del 27.05.2019.

[2] Trib. Vicenza, sent. n. 1643/17 del 9.05.2017.

[3] Art. 2236 cod. civ.

[4] Art. 1176 cod. civ.

[5] Art. 6, co. 3, del D.lgs. 472/1997.

Corte di Cassazione, sez. III Civile, ordinanza 26 marzo – 27 maggio 2019, n. 14387

Presidente Amendola – Relatore Cricenti

Fatti di causa

Salvatore M. si è rivolto a A.D. , commercialista, per avere un parere sulla maniera fiscalmente più conveniente per uscire da una società di cui era socio lavoratore.

Sostiene che il consiglio del commercialista fu di recedere dalla società facendosi liquidare la quota, anziché cederla ad altri soci, e, che, cosi facendo, su un realizzo di 775.000,00 Euro, avrebbe pagato tasse per circa 85 mila.

Il M. ha seguito il consiglio, recedendo dalla società, ma poco dopo la definizione dell’operazione ha appreso dal commercialista che l’imposizione fiscale avrebbe dovuto essere di 117 mila, e solo pochi mesi dopo ancora, ha ricevuto un accertamento da parte del Fisco che conteneva una pretesa tributaria di 190.993,82 Euro.

Cosi che, anziché la somma di 83 mila Euro indicata dal commercialista inizialmente, il costo fiscale della operazione è stato per il ricorrente di 199 mila Euro.

Il M. ha convenuto in giudizio il professionista imputandogli di avergli dato un parere sbagliato sulla convenienza fiscale del recesso e dunque di avergli provocato un danno pari alla somma che ha dovuto versare al Fisco.

In primo grado la domanda, previo espletamento di una consulenza tecnica, è stata accolta, mentre il giudice di appello, in riforma della decisione di primo grado, ha ritenuto non ravvisabili estremi di responsabilità professionale nella condotta del commercialista.

Avverso questa decisione propone ricorso per Cassazione il M. con 6 motivi. V’è controricorso dell’A. .

Ragioni della decisione

1.- La ratio della decisione impugnata può cosi essere riassunta: non può addebitarsi alcuna responsabilità al commercialista in quanto il recesso era l’unica strada possibile, come emerso dalle deposizioni testimoniali, e il cliente avrebbe dunque scelto tale soluzione liberamente, fuori da ogni consiglio del consulente.

2.- Il ricorrente propone sei motivi di appello, alcuni dei quali, e segnatamente il primo, secondo, terzo e sesto possono esaminarsi congiuntamente, in quanto pongono la medesima questione sotto diversi punti di vista.

E la questione è la seguente.

Con i motivi primo, secondo e terzo sostanzialmente il ricorrente denuncia violazione delle norme in tema di valutazione delle prove (art. 116 c.p.c.) e di onere probatorio (art. 2697 c.c.).

Il ricorrente lamenta il fatto che la corte di appello ha posto a base della sua decisione fatti diversi da quelli emersi e rilevanti per il giudizio e comunque è incorsa in errori di percezione del contenuto della prova.

In particolare, secondo il ricorrente, il giudice di secondo grado avrebbe, tra l’altro, errato sul contenuto della prestazione cui il commercialista si è obbligato, non considerando che obbligazione di quest’ultimo era di fornire una consulenza sia sulla convenienza di abbandonare la società, sia sul modo più conveniente, fiscalmente, per farlo. Il giudice di appello avrebbe ritenuto che il commercialista ha adempiuto correttamente prospettando come unica soluzione possibile il recesso.

Con il sesto motivo lamenta violazione dell’art. 1218 c.c., sul presupposto che, pur ammettendo che il commercialista si era obbligato a fare i conti del costo fiscale del recesso, a fronte dell’inadempimento evidente (il recesso è costato molto di più) era onere del ricorrente solo di dimostrare l’inadempimento e nient’altro, gravando sul commercialista la dimostrazione della non imputabilità. E ciò a maggior ragione se si pensa che l’obbligo del commercialista era di risultato.

Il secondo e il sesto motivo pongono una questione assorbente e comune. Il ricorrente lamenta che, da un lato, il consulente aveva assunto l’obbligo di suggerire la soluzione più conveniente e non ha adeguatamente informato il cliente di quale tale soluzione fosse; dall’altro che, provato questo inadempimento, al cliente non restasse altro da dimostrare, contrariamente a quanto implicitamente assunto dalla corte di appello. Entrambi i motivi sono fondati.

Il commercialista, quale che sia l’oggetto specifico della sua prestazione, ha l’obbligo di completa informazione del cliente, e dunque ha l’obbligo di prospettargli sia le soluzioni praticabili che, tra quelle dal cliente eventualmente desiderate, anche quelle non praticabili o non convenienti, cosi da porlo nelle condizioni di scegliere secondo il migliore interesse (in termini Cass. n. 13007/2016).

Nella valutazione della prova dell’adempimento di tale obbligo, se non è sindacabile la discrezionalità riservata al giudice di merito, è tuttavia censurabile il fatto che costui abbia posto a base della decisione prove non emergenti, oppure omesso di considerare non il valore probatorio del fatto, ma la prova in sé.

Dagli atti era emerso che, d’accordo con il commercialista dell’altro socio, il convenuto A. aveva deciso di proporre al cliente la sola ipotesi del recesso, senza informarlo della difficoltà eventuale che si poneva nel praticare l’altra strada, quella della cessione.

Né questa informazione poteva dirsi superflua, ai fini di quanto detto sopra, ossia ai fini di consentire al cliente di decidere autonomamente, sul presupposto che egli aveva manifestato comunque l’intenzione di lasciare la società, elemento cui la corte non dà il giusto peso, non considerando che quella aspirazione era fatta al momento dell’incarico, ossia senza sapere quali fossero le alternative ed i loro costi.

A maggior ragione dunque l’omessa informazione del cliente ha avuto rilievo. A tal fine, ossia ai fini della rilevanza della informazione che andava fornita al cliente, per metterlo in condizione di scegliere, ed eventualmente anche di non scegliere alcunché, attesi i costi della soluzione praticabile e, per contro, la non praticabilità della cessione, v’era in atti la CTU espletata in primo grado e riproposta nelle sue conclusioni dall’appellato.

Il mancato esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (Cass. 13770/ 2018; Cass. 13399/ 2018).

Il sesto motivo aggiunge poi un ulteriore vizio alla decisione impugnata.

Essa infatti impone al cliente oneri di prova che esulano dall’ambito posto dall’art. 1218 c.c..

A prescindere infatti dalla omissione delle necessarie informazioni, e limitandosi alla prestazione di fatto effettuata, è pacifico che il consulente aveva previsto, per il recesso, un carico fiscale di 88 mila Euro, ed è altrettanto pacifico che il cliente si è ritrovato a pagarne 199 mila, ossia più del doppio.

Già questa divergenza, da sola, può dirsi frutto di un errore del consulente e quindi costituisce inadempimento al suo obbligo di valutare il costo fiscale della uscita dalla società, a prescindere dalle valutazioni sull’esistenza di alternative.

Secondo la regola dell’art. 1218 c.c., il creditore allega l’inadempimento, ed è onere del debitore dimostrare la non imputabilità, cosi che l’onere del creditore, consistente nella allegazione che il calcolo fatto dal consulente era errato, è stato adempiuto, mentre gravava sul consulente dimostrare che la maggiore somma (il doppio) pagata dal cliente era frutto di vicende e fatti a lui non imputabili, in quanto imprevedibili.

Invece, ferma restando l’allegazione dell’inadempimento (e tale deve considerarsi il caso in cui il consulente stima in 88 mila Euro il costo fiscale mentre poi si scopre che esso valer 199 mila), la prova liberatoria non è stata fornita, ed anzi è stato il giudice di merito a cercarla tra le risultanze processuali.

L’accoglimento di questi due motivi rende assorbiti gli altri.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo ed il sesto motivo, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello Bologna in diversa composizione anche per le spese.


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