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Part time non scritto: quali conseguenze?

12 Giugno 2019


Part time non scritto: quali conseguenze?

> Diritto e Fisco Pubblicato il 12 Giugno 2019



Come si costituisce il rapporto di lavoro part-time: che succede se non c’è un contratto scritto da cui risulta l’orario di lavoro ridotto.

Il tuo orario di lavoro verrà ridotto e, da full time, passerà a part time. Te lo ha detto a voce il capo. A questa comunicazione, però, non ha fatto seguito alcun atto scritto: non ti è stato fatto firmare un nuovo contratto o una modifica al contratto precedente. Ciò nonostante, la busta paga è stata adeguata al nuovo orario ed è, quindi, quasi dimezzata. Ti chiedi se questa procedura sia corretta: sai, infatti, che il rapporto di lavoro part time deve essere necessariamente concordato per iscritto a pena di nullità. Nella speranza di accampare il diritto a qualche risarcimento, ti rivolgi al tuo avvocato e gli chiedi quali sono le conseguenze di un part time non scritto?

Se il tuo legale conosce bene ciò che dice la legge e quello che la Cassazione ha di recente chiarito [1], ti risponderà pressappoco nel seguente modo.

Come si stipula un contratto di lavoro part time?

Il rapporto di lavoro part time può essere costituito sia a seguito di assunzione effettuata direttamente con tale tipologia di contratto oppure mediante trasformazione di un precedente rapporto full time.

Il contratto di lavoro part time deve essere stipulato per iscritto ai soli fini della prova. Vuol dire che, se manca un documento dal quale risulta la riduzione dell’orario lavorativo, il rapporto di lavoro si considera ugualmente valido e il dipendente avrà comunque diritto alle retribuzioni maturate, ma spetterà all’azienda dimostrare che tali retribuzioni sono dovute per un orario ridotto e non pieno.

Se manca un atto scritto, è ammessa la prova per testimoni soltanto quando l’azienda ha perduto senza sua colpa il documento che gli forniva la prova (si pensi al caso del contratto che vada distrutto in un incendio).

Forme di part time

Il part time può essere:

  • orizzontale: quando il dipendente lavora tutti i giorni della settimana, ma non dalla mattina alla sera come i lavoratori a tempo pieno (ad esempio, si lavora da lunedì a venerdì dalle 9 alle 13);
  • verticale: quando il dipendente lavora solo alcuni giorni della settimana (o solo per alcune settimane o mesi dell’anno), ma per tutta la giornata (ad esempio, si lavora da lunedì a mercoledì per 8 ore);
  • misto: le due precedenti forme vengono fuse tra loro (ad esempio, in alcuni periodi dell’anno si lavora tutti i giorni, ma solo dalle 14 alle 18, mentre nei mesi restanti 8 ore al giorno ma solo dal martedì al venerdì).

Contratto di lavoro part time: retribuzione

Il lavoratore part time riceve una retribuzione riproporzionata alle ore effettivamente lavorate, con riferimento sia alla retribuzione globale e alle sue singole componenti, sia ai trattamenti economici per malattia, infortunio sul lavoro e maternità.

Il contratto individuale di lavoro o la contrattazione collettiva possono prevedere che alcuni emolumenti retributivi, in particolare quelli a carattere variabile, siano corrisposti ai lavoratori part time in misura più alta di quanto spetterebbero applicando rigorosamente il principio di proporzionalità.

Il versamento dello stipendio avviene a fine mese come per il lavoratore subordinato full time.

Il lavoratore part time può tuttavia esercitare più di un’attività a meno che non siano tra loro concorrenti. 

La diversa misura del trattamento retributivo al lavoratore part time implica anche una correlativa diminuzione degli accantonamenti per il Tfr rispetto a quelli disposti in favore dei lavoratori a tempo pieno. Esso infatti dipende dall’entità e dalla durata delle riduzioni di orario di lavoro e di retribuzione concordate col datore.

Contratto di lavoro part time non scritto: quali conseguenze?

Come detto prima, il contratto di lavoro part time deve essere scritto. Ma la sua nullità non fa venir meno il diritto alla retribuzione. Anzi, in questi casi il rapporto di lavoro deve considerarsi come un normale contratto full time, con conseguente diritto del lavoratore alla retribuzione parametrata a un orario a tempo pieno. Ma ciò solo se il dipendente mette prima in mora l’azienda. È questo il principio affermato dalla sentenza della Cassazione citata in apertura e già in passato spiegato dalla Corte Costituzionale [2] (secondo la quale «deve escludersi che, nell’ipotesi di nullità della clausola di riduzione e distribuzione dell’orario di lavoro che dia al datore di lavoro il potere di variare liberamente e unilateralmente la collocazione temporale della prestazione lavorativa, si possa verificare l’estensione della nullità all’intero contratto»).

Se non sussiste alcuna prova della stipulazione del contratto di lavoro part time, il lavoratore può chiedere il riconoscimento della sussistenza fra le parti di un rapporto di lavoro a tempo pieno. In tal caso, il giudice può decidere per la trasformazione del part time in lavoro a tempo pieno a decorrere dalla data del relativo accertamento giudiziale, fermo il diritto alle retribuzioni e al versamento dei contributi dovuti per le prestazioni effettivamente rese prima di tale data.

Come anticipato, il dipendente deve prima mettere in mora il datore di lavoro ossia inviargli una diffida in cui si dichiara disponibile a lavorare full time. «Per ottenere il risarcimento» – scrive la Suprema Corte – è necessario «che il lavoratore si attivi per offrire l’esecuzione delle prestazioni, costituendo in mora il datore di lavoro mediante l’intimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla possibile” o anche “nelle forme d’uso” [3]».

note

[1] Cass. sent. n. 14797/2019.

[2] C. Cost. sent. n. 210/1992 e n. 283/2005.

[3] Ossia nelle forme di cui all’art. 1217 cod. civ.

Corte di Cassazione, Sezione Lavoro civile

Sentenza 30 maggio 2019, n. 14797

Integrale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NOBILE Vittorio – Presidente

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – Consigliere

Dott. DE GREGORIO Eduardo – Consigliere

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere

Dott. PONTERIO Carla – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 16231-2014 proposto da:

(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);

– ricorrente –

contro

(OMISSIS) S.N.C.;

– intimata –

avverso la sentenza n. 259/2014 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 17/03/2014 R.G.N. 1119/2011;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/02/2019 dal Consigliere Dott. CARLA PONTERIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. Con sentenza n. 259 pubblicata il 17.3.14, la Corte d’appello di Bologna ha respinto l’appello principale della sig.ra (OMISSIS) e quello incidentale della (OMISSIS) s.n.c., confermando la sentenza di primo grado che aveva condannato la societa’ datoriale al pagamento, in favore della ex dipendente, della somma di Euro 15.410,34 per ferie e permessi non goduti, festivita’ e lavoro domenicale, rigettando la domanda di ulteriori differenze retributive e di indennita’ di mancato preavviso per l’illegittimita’ del licenziamento.

2. La Corte territoriale ha accertato come tra le parti fosse intercorso un rapporto di lavoro a tempo pieno dal 21.6.78 al 30.4.94 e plurimi rapporti part time dall’1.5.94 al 2.9.94. Ha dato atto della domanda della lavoratrice volta ad ottenere la retribuzione parametrata ad un orario full time in ragione del difetto di prova scritta dei rapporti a tempo parziale.

3. Ha affermato come, in ipotesi di nullita’ per difetto di forma scritta del contratto part time, prevista ad substantiam dal Decreto Legge n. 726 del 1984, articolo 5, convertito in L. n. 863 del 1984, la lavoratrice avesse unicamente diritto, ai sensi dell’articolo 2126 c.c., alle retribuzioni proporzionate alle prestazioni in concreto eseguite, della cui prova dovesse considerarsi onerata, trovando applicazione la giurisprudenza in materia di lavoro straordinario. Ha considerato tale onere non assolto in base alle prove testimoniali raccolte in primo grado, comprensive di quelle rese nel procedimento di opposizione a ruolo ed acquisite dal primo giudice.

3. La Corte d’appello ha respinto la domanda di indennita’ sostitutiva del preavviso sul rilievo che le dimissioni della lavoratrice non fossero assistite da giusta causa, ed ha respinto la domanda di risarcimento del danno da mancata regolarizzazione contributiva in quanto legata al presupposto del raggiungimento dell’eta’ pensionabile in concreto non realizzato.

4. Ha dichiarato infondato l’appello incidentale della societa’ poiche’ le differenze retributive riconosciute derivavano da errori risultanti dalle buste paga, accertati contabilmente tramite c.t.u..

5. Avverso tale sentenza la sig.ra (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, illustrati da successiva memoria.

6. La societa’ e’ rimasta intimata.

7. La causa, originariamente fissata in adunanza camerale, e’ stata rinviata alla pubblica udienza.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo di ricorso la sig.ra (OMISSIS) ha censurato la sentenza, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e falsa applicazione dell’articolo 2126 c.c., anche in relazione all’articolo 2697 c.c..

2. Ha sostenuto, richiamando precedenti di legittimita’, come in caso di nullita’ del contratto part time il lavoratore abbia diritto alla retribuzione commisurata al tempo pieno ove dimostri di aver messo a disposizione del datore di lavoro le proprie ulteriori energie lavorative (Cass. n. 4811 del 1991) e, comunque, che ove il lavoratore part time abbia svolto un orario di lavoro superiore a quello indicato nel contratto, l’orario di lavoro debba essere considerato corrispondente a quello di un contratto full time (Cass. n. 12720 del 2006).

3. Ha criticato la decisione della Corte di merito laddove ha addossato alla lavoratrice l’onere di provare le prestazioni in concreto eseguite, come se si trattasse di dimostrare lo svolgimento di lavoro straordinario.

4. Col secondo motivo la ricorrente ha dedotto, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’articolo 2909 c.c. e dell’articolo 24 Cost., sia separatamente che in combinato disposto, per avere la sentenza di primo grado, non emendata sul punto dalla sentenza d’appello, utilizzato elementi di prova raccolti nel separato procedimento (R.G. n. 500/2006) instaurato dalla societa’ nei confronti dell’Inps per opposizione alla cartella di pagamento, in cui la (OMISSIS) non era parte; inoltre, per aver considerato la sentenza emessa nella suddetta causa previdenziale alla stregua di un giudicato esterno, in assenza dei necessari presupposti e in violazione del diritto di difesa della lavoratrice.

5. Col terzo motivo la ricorrente ha criticato la decisione di secondo grado, ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e falsa applicazione dell’articolo 112 c.p.c. per avere la Corte di merito fatto leva sulla divergenza tra la versione dei fatti resa dalla (OMISSIS) dinanzi alla D.P.L. e quella riportata nel ricorso introduttivo della lite.

6. Col quarto motivo la ricorrente ha dedotto, in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione dell’articolo 2729 c.c.. Ha sostenuto che, ove anche si ritenesse che la Corte d’appello abbia utilizzato le testimonianze raccolte nel procedimento di opposizione a cartella di pagamento e il contenuto della richiesta di intervento alla D.P.L. quali meri elementi indiziari, risulterebbe comunque violato l’articolo 2729 c.c. mancando i requisiti di gravita’, precisione e concordanza necessari ad integrare la prova presuntiva.

7. Col quinto motivo la (OMISSIS) ha censurato la sentenza, sempre ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione e falsa applicazione dell’articolo 115 c.c.n.l. Turismo e Servizi, e dell’articolo 36 Cost.. Ha sostenuto come l’affermazione della Corte di merito, secondo cui “il giorno di riposo non goduto veniva retribuito”, si basasse unicamente sulle prove testimoniali contrarie alla tesi della lavoratrice e come tale affermazione fosse contraddetta dalle buste paga da cui non risultava il pagamento dei riposi non goduti.

8. Il primo motivo di ricorso e’ fondato e deve trovare accoglimento.

9. La questione oggetto di censura attiene alle conseguenze della nullita’ del contratto part time per difetto di forma scritta ad substantiam, come prevista dal Decreto Legge n. 726 del 1984, articolo 5, convertito in L. n. 863 del 1984, applicabile ratione temporis.

10. La Corte d’appello ha deciso aderendo ad un orientamento giurisprudenziale (Cass. n. 4482 del 1991; n. 6487 del 1993; n. 5265 del 1994) che deve considerarsi superato alla luce delle pronunce della Corte Cost. n. 210 del 1992 e n. 283 del 2005 e delle piu’ recenti pronunce di questa Suprema Corte, a cui questo collegio intende dare continuita’.

11. La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 210 del 1992, nell’esaminare la questione specifica della nullita’ della clausola di distribuzione dell’orario part time priva della necessaria determinatezza, ha affermato principi validi in generale a individuare le conseguenze della nullita’ del contratto part time per difetto dei requisiti di contenuto o forma prescritti da norme imperative di legge.

12. Si legge nella sentenza n. 210 (confermata dalla successiva sentenza n. 283 del 2005) che “L’articolo 1419, comma 1… non e’ applicabile rispetto al contratto di lavoro, allorquando la nullita’ della clausola derivi dalla contrarieta’ di essa a norme imperative poste a tutela del lavoratore, cosi’ come, piu’ in generale, la disciplina degli effetti della contrarieta’ del contratto a norme imperative trova in questo campo (come anche in altri) significativi adattamenti, volti appunto ad evitare la conseguenza della nullita’ del contratto. Cio’, in ragione del fatto che, se la norma imperativa e’ posta a protezione di uno dei contraenti, nella presunzione che il testo contrattuale gli sia imposto dall’altro contraente, la nullita’ integrale del contratto nuocerebbe, anziche’ giovare, al contraente che il legislatore intende proteggere. Cosi’ non si dubita che non si estende all’intero contratto la nullita’, per motivi di forma o di contenuto, del patto di prova (articolo 2096 c.c.) o del patto di non concorrenza (articolo 2125), oppure del patto con cui venga attribuito al datore di lavoro un potere illimitato e incondizionato di variare unilateralmente le mansioni o il luogo di lavoro (articolo 2103, comma 2) ovvero della clausola appositiva di un termine alla durata del contratto di lavoro (L. 18 aprile 1962, n. 230), ovvero della clausola che preveda la risoluzione del rapporto di lavoro in caso di matrimonio (L. 9 gennaio 1963, n. 7, articolo 1), e cosi’ via. Ed il medesimo assetto si registra anche rispetto a pattuizioni che incidono sullo stesso schema causale del contratto: cosi’ e’ per l’apprendistato (L. 19 gennaio 1955, n. 25 e successive modificazioni) e per il contratto di formazione lavoro (Decreto Legge 30 ottobre 1984, n. 726, articolo 3 e L. 29 dicembre 1990, n. 407, articolo 8), posto che la nullita’ delle relative pattuizioni – per motivi di forma o procedimentali ovvero per difetto delle condizioni sostanziali di ammissibilita’ di tali figure contrattuali – non e’ comunque idonea a travolgere integralmente il contratto, ma ne determina la c.d. conversione in un “normale” contratto di lavoro (o meglio, la qualificazione del rapporto come normale rapporto di lavoro, in ragione della inefficacia della pattuizione relativa alla scelta del tipo contrattuale speciale) senza che vi si spazio per l’indagine – oggettiva o soggettiva – circa la comune volonta’ dei contraenti in ordine a tale esito.

Tutto cio’, del resto, rappresenta una naturale e generale conseguenza del fatto che, nel campo del diritto del lavoro – in ragione della diseguaglianza di fatto delle parti del contratto, dell’immanenza della persona del lavoratore nel contenuto del rapporto e, infine, dell’incidenza che la disciplina di quest’ultimo ha rispetto ad interessi sociali e collettivi – le norme imperative non assolvono solo al ruolo di condizioni di efficacia giuridica della volonta’ negoziale, ma, insieme alle norme collettive, regolano direttamente il rapporto, in misura certamente prevalente rispetto all’autonomia individuale, cosicche’ il rapporto di lavoro, che pur trae vita dal contratto, e’ invece regolato soprattutto da fonti eteronome, indipendentemente dalla comune volonta’ dei contraenti ed anche contro di essa. Non hanno quindi modo di trovare applicazione, in questo campo, quei limiti alla operativita’ del principio di conservazione del rapporto che sono strettamente collegati all’identificazione nel contratto della fonte primaria del regolamento negoziale, come si verifica nell’ambito della disciplina comune dei contratti. E la violazione del modello di contratto e di rapporto imposto all’autonomia individuale da’ luogo, di regola, alla conformazione reale del rapporto concreto al modello prescritto – per via di sostituzione o integrazione della disciplina pattuita con quella legale ovvero per via del disconoscimento di effetti alla sola disposizione contrattuale illegittima – e non gia’ alla riduzione del rapporto reale ad una condizione di totale o parziale irrilevanza giuridica.

L’articolo 2126 c.c., del resto – come risulta dall’esame della giurisprudenza ha sempre trovato applicazione rispetto ad ipotesi in cui la nullita’ del contratto derivava dalla contrarieta’ a norme imperative riguardanti il fatto stesso della costituzione e dell’esistenza del rapporto (ad esempio, ipotesi in cui l’esercizio di una determinata attivita’ lavorativa era condizionata all’iscrizione in un albo o elenco o al possesso di una determinata autorizzazione; ipotesi in cui l’instaurazione del rapporto era vietata da una norma di legge, come si verifica per le assunzioni senza concorso ove tale procedimento sia prescritto dalla legge a pena di nullita’; ipotesi di lavoro prestato da minori di eta’ inferiore a 14 anni; e cosi’ via) e non anche ad ipotesi di difformita’ tra la disciplina del rapporto pattuita dalle parti rispetto a quella dettata dalla legge o dalla contrattazione collettiva.

Deve quindi escludersi che, nell’ipotesi di nullita’ della clausola di riduzione e distribuzione dell’orario di lavoro che dia al datore di lavoro il potere di variare liberamente e unilateralmente la collocazione temporale della prestazione lavorativa, si possa verificare l’estensione della nullita’ all’intero contratto’.

13. Gli stessi principi sono stati affermati piu’ volte da questa Suprema Corte a proposito della nullita’ della clausola appositiva del termine al contratto di lavoro, anche nelle ipotesi disciplinate dal Decreto Legislativo n. 368 del 2001 e pur in assenza (pure dopo le modifiche apportate dalla L. n. 247 del 2007) di una previsione analoga a quella contenuta nella L. n. 230 del 1962, articolo 1, comma 1, secondo cui “Il contratto di lavoro si reputa a tempo indeterminato, salvo le eccezioni appresso indicate’.

14. In particolare si e’ sostenuto (cfr. Cass. n. 7244 del 2014; n. 12985 del 2008) che “il Decreto Legislativo 6 settembre 2001, n. 368, articolo 1, ha confermato il principio generale secondo cui il rapporto di lavoro subordinato e’ normalmente a tempo indeterminato, costituendo l’apposizione del termine un’ipotesi derogatoria anche nel sistema, del tutto nuovo, della previsione di una clausola generale legittimante l’apposizione del termine “per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”. Ne deriva che, in caso di insussistenza delle ragioni giustificative, e pur in assenza di una norma che ne sanzioni espressamente la mancanza, in base ai principi generali in materia di nullita’ parziale del contratto e di eterointegrazione della disciplina contrattuale, all’illegittimita’ del termine, ed alla nullita’ della clausola di apposizione dello stesso, consegue l’invalidita’ parziale relativa alla sola clausola, pur se eventualmente dichiarata essenziale, e l’instaurarsi di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato”.

15. A proposito del contratto a tempo determinato, ma secondo principi che si attagliano perfettamente anche all’ipotesi del contratto a tempo parziale, questa Corte (Cass. n. 12985 del 2008) ha precisato come la ratio della previsione della forma scritta risponda all’esigenza di garantire la certezza della natura del contratto, responsabilizzando il consenso del lavoratore; che l’argomento “ubi lex voluit dixit” non puo’ avere un peso decisivo, tanto piu’ se si considera che nel nostro ordinamento il meccanismo della nullita’ parziale e’ attuato oggettivamente in funzione del principio della conservazione del rapporto contrattuale, la quale, in sostanza, in generale, costituisce la regola – principio che assume, altresi’, una particolare rilevanza nel diritto del lavoro; che vanno ricordati i principi piu’ volte affermati da questa Corte, da un lato, circa il carattere eccezionale della nullita’ totale (cfr. Cass. n. 10050 del 1996; n. 11248 del 1997), dall’altro, circa la portata della norma di cui all’articolo 1419 c.c., comma 2; che in particolare e’ stato affermato che ai fini dell’operativita’ della disposizione di cui all’articolo 1419 c.c., comma 2 il quale contempla la sostituzione delle clausole nulle di un contratto contrastanti con norme inderogabili, con la normativa legale, non si richiede che le disposizioni inderogabili dispongano espressamente la sostituzione, in quanto “la locuzione codicistica (“sono sostituite di diritto”) va interpretata non nel senso dell’esigenza di una previsione espressa della sostituzione, ma in quello dell’automaticita’ della stessa, trattandosi di elementi necessari del contratto o di aspetti tipici del rapporto, cui la legge ha apprestato una propria inderogabile disciplina” (cfr. Cass. n. 7822 del 1997; n. 6956 del 2001; n. 18654 del 2003, contra cfr. Cass. n. 8794 del 2000; n. 6170 del 2005); che tale indirizzo risulta coerente anche sul piano sistematico (trascurato dalla tesi contraria), in rapporto al principio generale fissato dall’articolo 1339 c.c., che ha una portata generale nel quadro della (etero)integrazione della regolamentazione contrattuale; che peraltro questa Corte ha altresi’ costantemente affermato che la disposizione dell’articolo 1419 c.c., comma 2 “impedisce che al risultato dell’invalidita’ dell’intero contratto possa pervenirsi in considerazione della sussistenza di un vizio del consenso cagionato da errore di diritto essenziale, avente ad oggetto la clausola nulla in rapporto alla norma imperativa destinata a sostituirla, poiche’ l’essenzialita’ di tale clausola rimane esclusa dalla stessa prevista sua sostituzione con una regola posta a tutela di interessi collettivi di preminente interesse pubblico” (cfr. Cass. n. 645 del 1999; n. 19156 del 2005); che, oltre a tali argomenti, rilevano, soprattutto, le considerazioni proprie della inderogabilita’ tipica delle norme poste a tutela dei lavoratori, nel chiaro solco tracciato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 210 del 1992 (confermata, nella sostanza, dalla successiva sentenza n. 283 del 2005).

16. La disciplina introdotta dal Decreto Legge n. 726 del 1984 contiene una serie di previsioni, quali l’obbligo di forma scritta ad substantiam, il diritto di prelazione in favore dei dipendenti part time, la possibilita’ di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno in rapporto di lavoro a tempo parziale solo previo “accordo delle parti risultante da atto scritto, convalidato dall’ufficio provinciale del lavoro sentito il lavoratore interessato”, che denotano il favore del legislatore dell’epoca per il contratto ordinario di lavoro, ed il carattere eccezionale delle forme flessibili ivi previste, risultando logicamente, oltre che giuridicamente, incompatibile in tale contesto la soluzione di nullita’ totale del contratto, come adottata dalla Corte di merito.

17. Con specifico riferimento al contratto part time, questa Corte (Cass. n. 24476 del 2011, in motivazione; n. 5330 del 2006) ha gia’ avuto modo di affermare che “la nullita’ della clausola sul tempo parziale, per difetto di forma scritta, anche sulla scorta delle indicazioni offerte con la sentenza della Corte costituzionale n. 283 del 2005, non implica…l’invalidita’ dell’intero contratto…e comporta, per il principio generale di conservazione del negozio giuridico colpito da nullita’ parziale, che il rapporto di lavoro deve considerarsi a tempo pieno”. Nella sentenza n. 283 del 2005 la Corte Costituzionale aveva ritenuto possibile un’interpretazione costituzionale orientata, gia’ indicata dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 210 del 1992, secondo la quale la nullita’ per vizio di forma della clausola sulla riduzione dell’orario di lavoro non e’ comunque idonea a travolgere integralmente il contratto, ma ne determina la c.d. conversione in un “normale contratto di lavoro”, o meglio determina “la qualificazione del rapporto come normale rapporto di lavoro, in ragione dell’inefficacia della pattuizione relativa alla scelta del tipo contrattuale speciale” (cfr. anche Cass. n. 1375 del 2018; cfr. Cass., S.U. n. 12269 del 2004 che ha esaminato la questione della contribuzione previdenziale applicabile al contratto di lavoro a tempo parziale che abbia avuto esecuzione pur essendo nullo per difetto di forma).

18. Da tali premesse discende che, in caso di nullita’ del contratto part time per difetto della forma scritta prevista ad substantiam dal Decreto Legge n. 726 del 1984, articolo 5, il rapporto di lavoro debba considerarsi come un ordinario rapporto full time, con conseguente diritto del lavoratore alla retribuzione parametrata ad un orario a tempo pieno, previa messa in mora del datore di lavoro quanto alle residue energie lavorative.

19. Sul tema specifico della necessita’ della cd. mora accipiendi, e’ sufficiente richiamare l’ampia elaborazione della giurisprudenza di legittimita’ che, in base alla regola generale di effettivita’ e corrispettivita’ delle prestazioni nel contratto di lavoro, ha precisato come la retribuzione spetti al lavoratore soltanto se la prestazione di lavoro sia effettivamente eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una situazione di “mora accipiendi” (cfr. Cass. n. 20316 del 2008; n. 11741 del 2007; n. 24886 del 2006; cfr. anche Cass., S.U. n. 2990 del 2018).

20. Con riferimento alle conseguenze della nullita’ della clausola appositiva del termine nel contratto di lavoro, nel regime anteriore all’entrata in vigore della L. n. 183 del 2010, articolo 32, questa Corte (Cass. n. 12333 del 2009 e precedenti ivi richiamati) ha statuito che l’azione del lavoratore diretta a far valere la continuita’ del rapporto ha natura di azione di mero accertamento dell’effettiva situazione giuridica derivante dalla nullita’ del termine; che il lavoratore potra’ far valere i diritti consequenziali all’accertamento della permanenza in vita del rapporto, di eseguire la prestazione lavorativa riprendendo il suo posto e di ricevere le prestazioni patrimoniali; che in linea con i principi generali dei contratti sinallagmatici, l’obbligazione retributiva costituisce necessariamente (salve le specifiche eccezioni al principio contemplate dalla legge) il corrispettivo della prestazione di lavoro, cosicche’, quando la prestazione manchi per causa imputabile al datore di lavoro, il lavoratore puo’ ottenere soltanto il risarcimento del danno (in linea generale, nella misura corrispondente alla retribuzione) subito a causa dell’impossibilita’ della prestazione cagionata dal rifiuto ingiustificato del datore di lavoro, concretante inadempimento contrattuale ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1223 c.c.; donde la necessita’, per ottenere il risarcimento, che il lavoratore si attivi per offrire l’esecuzione delle prestazioni, costituendo in mora il datore di lavoro nelle forme di cui all’articolo 1217 c.c., ossia, “mediante l’intimazione di ricevere la prestazione o di compiere gli atti che sono da parte sua necessari per renderla possibile” o anche “nelle forme d’uso”.

21. Da quanto premesso discende che, in ipotesi di nullita’ del contratto part time per difetto dei requisiti di contenuto o forma previsti da norme imperative di legge, deve ritenersi costituito un ordinario rapporto di lavoro full time, previa eliminazione della clausola nulla; con conseguente diritto del lavoratore al risarcimento del danno, commisurato alle differenze retributive rispetto all’orario full time non svolto, solo ove risulti la mora accipiendi di parte datoriale, in coerenza col principio di corrispettivita’ delle prestazioni.

22. Le considerazioni svolte portano ad accogliere il primo motivo di ricorso, risultando assorbiti i residui motivi. La sentenza impugnata deve quindi essere cassata con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, che procedera’ ad un nuovo esame conformandosi ai principi di diritto sopra richiamati, oltre che alla regolazione delle spese del giudizio di legittimita’.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti i residui motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimita’.


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