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Permessi 104: sì al licenziamento per chi si riposa a casa

9 Luglio 2019
Permessi 104: sì al licenziamento per chi si riposa a casa

Legge 104/1992: giusta causa di licenziamento per chi ha necessità di riposarsi e preferisce restare a casa piuttosto che aiutare il parente con la disabilità.

Se da un lato non è possibile sfruttare i permessi della legge 104 (quelli riconosciuti a chi assiste un familiare disabile) per andare al mare, fare vacanza o il ponte dalle ferie, non si può neanche restare a casa in panciolle. Viene licenziato il dipendente che usa i permessi 104 per riposarsi. A dirlo è stata poche ore fa la Cassazione (sentenza n. 18411/19).

La pronuncia sdogana un altro importante principio: fa bene il datore di lavoro a usare gli investigatori privati per smascherare il lavoratore infedele. Gli 007 possono infatti pedinarlo, appostarsi sotto casa e controllarne le mosse purché non invadano la privacy del suo domicilio.

L’interpretazione non è nuova. Originale è però la vicenda. Se, infatti, negli altri episodi di licenziamento per abusi della legge 104, il dipendente si è sempre fatto sorprendere dagli investigatori fuori di casa, intento a svolgere commissioni personali, shopping, attività sportive o, in alcuni casi, in un night club, in questa vicenda il soggetto era rimasto sul divano a riposarsi piuttosto che andare a casa della zia disabile, della quale doveva prendersi cura. Stanco dopo una settimana di lavoro e, probabilmente, anche per l’assistenza prestata alla familiare con l’handicap, il dipendente aveva deciso di dedicare qualche ora in più al sonno e alla tv. Comportamento però ritenuto illegittimo dalla Cassazione secondo cui si può licenziare in tronco, per giusta causa, il dipendente che sfrutta i permessi 104 per riposarsi.

Decisiva è stata la testimonianza degli investigatori appostatisi sotto le abitazioni dell’incolpato e della parente. E tale condotta, non c’è che dire, mina ai fondamenti del rapporto di lavoro basato sulla fiducia. Pesa il disvalore etico e sociale della condotta che compromette in modo irrimediabile il rapporto di fiducia con il datore.

Il dipendente non può quindi usare i permessi per finalità diverse rispetto a quelle previste dalla legge. E se anche per i permessi retribuiti previsti dalla legge 104 non è necessario passare tutte le 24 ore con il familiare bisognoso, buona parte della giornata deve essere comune rivolta a tale scopo.

Ultimo aspetto da non sottovalutare: per la Cassazione bastano anche due soli episodi per giustificare il licenziamento immediato. L’uomo aveva abusato dei permessi per ben due giorni, non muovendosi da casa fra le 6,30 e le 21, senza invece andare ad aiutare la zia anziana.

Insomma, nei giorni di permesso 104 bisogna uscire di casa, ma non per divertirsi con gli amici. Chi non presta assistenza al disabile perde il posto.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, sentenza 9 maggio – 9 luglio 2019, n. 18411

Presidente Nobile – Relatore Boghetich

Fatti di causa

1. La Corte di appello di Bologna, con sentenza n.79 depositata il 19.1.2018, ha confermato la sentenza del Tribunale della medesima sede ed ha ritenuto legittimo il licenziamento per giusta causa intimato da Autostrade per l’Italia s.p.a., con lettera del 23 novembre 2015, a An. D’Av. per abuso dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992.

2. La Corte di appello, ha, in sintesi, osservato, che poteva ritenersi raggiunta la prova dell’abuso di due permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 risultando – dalla relazione dell’agenzia investigativa (incaricata dal datore di lavoro), confermata in sede di prova testimoniale – che il D’Av. nelle giornate del 5 e 8 settembre 2015 non era mai entrato o uscito dalla propria abitazione nell’arco orario compreso tra le 6.30 e le 21 e, dunque, non si era recato presso la (diversa) residenza della zia per fornire assistenza, circostanza che valutata unitamente alle dichiarazioni rilasciate dal lavoratore in sede di giustificazioni rese ex art. 7 della legge n. 300 del 1970 (che facevano riferimento alla prestazione di una “regolare assistenza alla zia come era abitudine, ad eccezione di alcune ore della giornata”) e alla prova ulteriore del mancato avvistamento, da parte degli investigatori, presso l’abitazione della zia nelle suddette giornate, giustificava il provvedimento espulsivo per il disvalore sociale ed etico della condotta e la compromissione irrimediabile del vincolo fiduciario.

3. Per la cassazione di tale sentenza il D’Av. ha proposto ricorso affidato a quattro motivi. La società ha resistito con controricorso.

Ragioni della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod.proc.civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 5 della legge n. 604 del 1966, 2119 e 2697 cod.civ., 18, comma 4 della legge n. 300 del 1970, avendo, la Corte territoriale, illegittimamente invertito l’onere della prova in ordine alla sussistenza della condotta addebitata al lavoratore e ritenuto legittimo il licenziamento in considerazione della mancata prova, richiesta al D’Av., di aver effettuato assistenza alla propria zia nelle date del 5 e 8 settembre 2015. Le risultanze della relazione investigativa, fornita dal datore di lavoro, hanno invero rappresentato solamente un mezzo probatorio ulteriore, impreciso, visto che l’appostamento effettuato dagli investigatori non risultava corrispondere alla residenza della zia.

2. Con il secondo motivo di ricorso si deduce vizio di motivazione, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 5, cod.proc.civ., avendo, la Corte territoriale, trascurato che il datore di lavoro è dovuto ricorrere ad un’attività investigativa integrativa, in data 7 dicembre 2015 (ossia dopo il licenziamento del lavoratore), in considerazione della mancata esatta conoscenza, da parte degli investigatori, del numero civico dell’abitazione della zia del D’Av..

3. Con il terzo motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod.proc.civ., violazione e falsa applicazione degli artt. 5 della legge n. 604 del 1966, 33 della legge n. 104 del 1992, 1175, 1375, 2119 cod.civ., 18, comma 5 della legge n. 300 del 1970, avendo, la Corte territoriale, trascurato che – essendo emerso che per due dei quattro giorni oggetto di contestazione (30 e 31 agosto 2015) il lavoratore ha prestato assistenza alla propria zia – è risultato completamente compromesso il nesso causale tra la condotta addebitata e il provvedimento espulsivo. La mancata piena prova, ossia puntuale e precisa sul fatto contestato, ben può essere equiparata ad una prova, se non addirittura inesistente, quantomeno, parziale, determinandosi un’incertezza idonea a generare un serio dubbio sull’effettivo abuso e, di conseguenza, sulla durata dell’abuso stesso, atto ad incidere sulla gravità del fatto e sulla proporzionalità del licenziamento.

4. Con il quarto motivo di ricorso si deduce, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod.proc.civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 91 cod.proc.civ, avendo, la Corte territoriale, condannato al pagamento delle spese di lite il lavoratore soccombente nonostante lo stesso rimanesse, a causa del licenziamento, privo di reddito.

5. Preliminarmente, non può sottacersi che le svolte censure (nonostante proposte quali violazioni di disposizioni legali o contrattuali) si traducono in critiche ed obiezioni avverso la valutazione delle risultanze istruttorie quale operata dal giudice del merito nell’esercizio del potere di libero e prudente apprezzamento delle prove a lui demandato dall’art. 116 cod. proc. civ. e si risolvono altresì nella prospettazione del risultato interpretativo degli elementi probatori acquisiti, ritenuto dallo stesso ricorrente corretto ed aderente alle suddette risultanze, con involgimento, così, di un sindacato nel merito della causa non consentito in sede di ‘legittimità (cfr. in motivazione, ex plurimis, Cass. 21 ottobre 2014 n.22283).

Per consolidato orientamento di questa Corte, invero, tale sindacato è configurabile soltanto qualora dal ragionamento del giudice di merito, come risultante dalla sentenza impugnata, emerga la totale obliterazione di elementi che potrebbero condurre ad una diversa decisione, ovvero quando sia evincibile l’obiettiva carenza, nel complesso della medesima sentenza, del procedimento logico che lo ha indotto, sulla base degli elementi acquisiti, al suo convincimento, ma non già quando, invece, vi sia difformità rispetto alle attese ed alle deduzioni della parte ricorrente sul valore e sul significato dal primo attribuiti agli elementi delibati, risolvendosi, altrimenti, il motivo di ricorso in un’inammissibile istanza di revisione delle valutazioni e del convincimento di quest’ultimo tesa all’ottenimento di una nuova pronuncia sul fatto, certamente estranea alla natura ed ai fini del giudizio di cassazione (in termini, Cass. SS.UU. 25 ottobre 2013 n.24148, Cass. 4 aprile 2014 n.8008).

6. Inoltre, va rilevato che i motivi d’impugnazione ripropongono gli stessi motivi di gravame (dunque, dell’impugnazione per motivi di merito della decisione di primo grado: “erronea valutazione delle risultanze probatorie” in quanto fondate su un appostamento effettuato in luogo diverso dalla residenza della zia assistita), e tanto già basta per ritenere inammissibili i mezzi d’impugnazione svolti per essere avulsi dal paradigma dei motivi tassativamente fissato dall’art. 360 cod.proc.civ. Invero, secondo il condiviso orientamento di questa Corte, il motivo d’impugnazione è rappresentato dall’enunciazione, secondo lo schema normativo con cui il mezzo è regolato dal legislatore, della o delle ragioni per le quali, secondo chi esercita il diritto d’impugnazione, la decisione è erronea, con la conseguenza che (visto che per denunciare un errore bisogna identificarlo e, quindi, fornirne la rappresentazione) l’esercizio del diritto d’impugnazione di una decisione giudiziale può considerarsi avvenuto in modo idoneo soltanto qualora i motivi con i quali è esplicato si concretino in una critica della decisione impugnata e, quindi, nell’esplicita e specifica indicazione delle ragioni per cui essa è errata, le quali, per essere enunciate come tali, debbono concretamente considerare le ragioni che la sorreggono e da esse non possono prescindere, dovendosi, dunque, il motivo che non rispetti tale requisito considerarsi nullo per inidoneità al raggiungimento dello scopo; in riferimento al ricorso per Cassazione tale nullità, risolvendosi nella proposizione di un “non motivo”, è espressamente sanzionata con l’inammissibilità ai sensi dell’art. 366 cod.proc.civ., n. 4 (cfr, ex plurimis, Cass., n. 17823/2011; Cass. n. 359/2005).

7. Con particolare riguardo al secondo motivo di ricorso opera la modifica che riguarda il vizio di motivazione per la pronuncia “doppia conforme”.

L’art. 348 ter, comma 5, cod.proc.civ. prescrive che la disposizione di cui al comma 4 – ossia l’esclusione del n. 5, dal catalogo dei vizi deducibili di cui all’art. 360, comma 1, – si applica, fuori dei casi di cui all’art. 348 bis, comma 2, lett. a), anche al ricorso per cassazione avverso la sentenza d’appello che conferma la decisione di primo grado. Ossia il vizio di motivazione non è deducibile in caso di impugnativa di pronuncia cd. doppia conforme. Nel caso di specie, per l’appunto, la Corte ha confermato, in sede di reclamo, la statuizione del Tribunale (emessa in sede di opposizione), che aveva rinvenuto la legittimità del licenziamento (cfr. Cass. n. 23690/2015, 23021/2014).

In tale ultima ipotesi, pertanto, deve ritenersi del tutto inammissibile la denuncia di vizio di motivazione. La disposizione è applicabile anche al reclamo disciplinato dall’art. 1, commi da 58 a 60, della legge n. 92 del 2012, che ha natura sostanziale di appello, dalla quale consegue la applicabilità della disciplina generale dettata per le impugnazioni dal codice di rito, se non espressamente derogata (in tal senso, Cass. n. 23021/2014, Cass. n. 11868/2016).

8. Va, inoltre, rilevato che il controllo di logicità del giudizio di fatto è, nella presente fattispecie, consentito alla luce dell’art. 360 cod.proc.civ., primo comma, n. 5 nella formulazione successiva alla novella introdotta con il D.L. n. 83 del 2012, conv. nella L. n. 134 del 2012, trattandosi di sentenza depositata dopo il giorno 11 settembre 2012. Come precisato dalle Sezioni Unite (n. 8053/2014) è, in tal caso, denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. E tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione.

9. La Corte territoriale ha, con motivazione logicamente congrua, affrontato la questione relativa all’abuso dei permessi ex art. 33, comma 3, della legge n. 104 del 1992 di due (dei quattro) giorni contestati al lavoratore osservando che la relazione investigativa prodotta dal datore di lavoro (e confermata dall’investigatore in sede di prova testimoniale) dimostrava che il D’Av., nelle giornate del 5 e 8 settembre 2015, non era uscito né entrato nella propria abitazione in orario compreso fra le 6.30 e le 21,00; ciò strideva insanabilmente con le giustificazioni rese dal lavoratore in sede di audizione disciplinare (nell’ambito delle quali aveva dichiarato di aver prestato regolare assistenza alla zia come era abitudine, ad eccezione di alcune ore della giornata), considerato altresì che il D’Av. non aveva mai dedotto di aver prestato assistenza in orario precedente le 6.30 o posteriore alle 21.00; inoltre, prova ulteriore (che si aggiungeva a quella “dirimente” innanzi citata) della mancata assistenza alla zia doveva ritenersi fornita dall’appostamento dell’investigatore altresì nella strada ove era ubicata l’abitazione della zia, non esplicando incidenza determinante l’errore di due numeri civici quale sede dell’appostamento, trattandosi (come riferito dai testimoni) di strada “a senso unico e molto stretta”, con numeri civici “adiacenti”.

10. Il quarto motivo di ricorso è inammissibile, quanto alla dedotta violazione dell’art. 91 c.p.c, trattandosi di censura apparente, che in realtà si limita a contestare il regolamento delle spese come riflesso della contestata decisione di merito. Ma, anche ove fosse ipotizzato il vizio di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod.proc.civ. la censura sarebbe infondata, perché è solo la compensazione delle spese, e non già l’applicazione della regola della soccombenza, cui il giudice si sia uniformato, a dover essere sorretta da motivazione, trattandosi di circostanze discrezionalmente valutabili e perciò non costituenti punti decisivi idonei a determinare una decisione diversa da quella adottata (cfr. Cass. del 23 febbraio 2012 n. 2730).

11. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le spese di lite del presente giudizio seguono il criterio della soccombenza dettato dall’art. 91 cod.proc.civ. e sono liquidate come da dispositivo.

12. Il ricorso è stato notificato in data successiva a quella (31/1/2013) di entrata in vigore della legge di stabilità del 2013 (L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17), che ha integrato il D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, aggiungendovi il comma 1 quater del seguente tenore: “Quando l’impugnazione, anche incidentale è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma art. 1 bis. Il giudice da atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso”. Essendo il ricorso in questione (avente natura chiaramente impugnatoria) integralmente da respingersi, deve provvedersi in conformità.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, liquidate in Euro 200,00 per esborsi nonché in Euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi dell’art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma I-bis dello stesso articolo 13.


2 Commenti

  1. Io purtroppo ho mio figlio di 15 anni con un ritardo psicomotorio grave quindi è tutto diverso di chi ha un parente che fra l altro non ha neanche il domicilio assieme. Anche se pensavo che per poter usufruire di questa legge doveva no stare nella stessa casa. Comunque fanno bene e de giusto licenziare queste persone che fanno uso così fi questa legge mettendo in cattiva luce tutte quelle persone che come me anno una persona cara da assistere.

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