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Concorso pubblico: diritto all’assunzione

17 Agosto 2019
Concorso pubblico: diritto all’assunzione

La graduatoria del concorso pubblico da Istruttore di Polizia Locale presso il Comune è ancora valida, sono arrivato secondo e il primo è stato assunto. Il Comune, prima in consiglio, con il piano programmatico, poi la giunta, hanno deliberato la sostituzione di tutte le persone che andranno in pensione con quota “100”. C’è già la determina dirigenziale del pensionamento per quota “100” del dipendente che libererà il posto. La legge Regionale prevede obbligatoriamente lo scorrimento della graduatoria. Il Comune non mi ha ancora contattato per l’assunzione ma ha già assunto, con la delibera in questione, in altri profili. Ho diritto all’assunzione e Cosa posso fare?

Il quesito posto dal lettore è così riassumibile: a seguito di un concorso pubblico con esito positivo, si ha diritto all’assunzione?

Attese le circostanze menzionate, per l’Ente sussiste un obbligo di assunzione derivante dal provvedimento che impone all’amministrazione di sostituire i pensionati quota 100; si tratta, in pratica, di una sostituzione del personale che dovrà avvenire prevedendo un turnover pieno al 100%.

D’altra parte, il diritto all’assunzione trova conferma anche nella prevalente giurisprudenza: questo è l’orientamento della Corte di Cassazione (Sez. Un., sent. n. 29916 del 13.12.2017), secondo cui chi vince un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, acquisisce un vero e proprio diritto all’assunzione da parte dell’amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso.

Da tanto deriva la necessità di tutelare l’aspettativa di ottenere lo stipendio, con conseguente possibilità di ricorrere al giudice affinché condanni l’ente a procedere all’assunzione forzata.

Nelle more del procedimento, colui che ha diritto all’assunzione può chiedere alla pubblica amministrazione di pagare un risarcimento pari a tutte le retribuzioni che avrebbe percepito se fosse stato assunto tempestivamente. Da un punto di vista retributivo, dunque, è come se l’assunzione fosse retroattiva.

In pratica, chi vince un concorso pubblico può pretendere di essere assunto; se, nonostante le diffide, l’ente non adempie, si può ricorrere al giudice perché condanni lo Stato a:

  • assumere il vincitore di concorso presso la stessa amministrazione che ha indetto il bando;
  • pagare, a titolo di risarcimento, tutte le buste paghe andate perse per tutta la durata della causa.

Anche la giurisprudenza di merito avalla questo orientamento: la Corte di Appello di Palermo (sez. lavoro, 22 dicembre 2016, n. 1044), accogliendo il ricorso di alcuni vincitori di un concorso pubblico bandito molti anni fa e mai assunti, ha stabilito che dall’approvazione della graduatoria definitiva discende il diritto all’assunzione del partecipante collocato in posizione utile della graduatoria, cui corrisponde l’obbligo di adempimento dell’amministrazione, anche con riferimento al diritto al risarcimento in caso di inadempimento.

Per il momento, il consiglio è di attendere che il posto venga effettivamente liberato: nella determina dirigenziale di collocamento a riposo dovrebbe essere specificata la data a partire dalla quale il dipendente andrà in pensione.

Dopodiché, è possibile inviare una lettera raccomandata con avviso di ricevimento al Comune (ovvero, protocollarla di persona presso l’ufficio competente) chiedendo che si proceda al più presto all’assunzione, pena la possibilità di ricorrere al giudice e di chiedere non solo l’assunzione, ma anche il pagamento di tutte le retribuzioni mancate. A sostegno delle proprie ragioni, può citare le sentenze sopra citate (alle quali è possibile aggiungere anche la seguente, dello stesso tenore: Cass. ord. n. 9193 del 13.04.2018).

In caso di risposta negativa, cioè se dovesse essere espressamente negata l’assunzione, oppure se dovesse trascorrere troppo tempo prima che si provveda alla stessa, il consiglio è di adire l’autorità giudiziaria, non prima però di aver formalmente e nuovamente diffidato l’ente comunale mediante lettera di un avvocato.

A conclusione di quanto sinora detto, va ricordato che, secondo la giurisprudenza (Consiglio di Stato sez. V, 23/11/2018, n.6645) la pretesa del candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, ma non tra i vincitori, allo scorrimento della graduatoria appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, perché con essa si fa appunto valere il diritto all’assunzione (sancito dall’art. 63, comma 4, d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165), a meno che la pretesa allo scorrimento della graduatoria ed il conseguente diritto all’assunzione sia leso da un provvedimento di indizione di una nuova procedura concorsuale: in quest’ultimo caso, l’eventuale ricorso andrebbe fatto al Tar.

Tra l’altro, si ricordi l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria (sent. n. 14/2011), secondo cui si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace: quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle prevalenti esigenze di interesse pubblico.

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avvocato Mariano Acquaviva



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