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Congedo straordinario per assistenza familiare

26 Luglio 2019
Congedo straordinario per assistenza familiare

Permessi Legge 104 e congedo straordinario per assistere un genitore o altro familiare in condizioni di disabilità e con handicap. Come funziona il permesso.

Chi ha necessità di assistere un familiare con disabilità può usufruire di due tipi di permessi dal lavoro: da un lato ci sono i tre giorni di permesso retribuito previsti, per ciascun mese, dalla Legge 104; dall’altro lato c’è il cosiddetto congedo straordinario per assistere un familiare. Due importanti sentenze – una della Cassazione e l’altra della Corte Costituzionale – hanno, di recente, fornito importanti istruzioni in merito alle condizioni per poter accedere a quest’ultimo istituto. Con la prima pronuncia è stata estesa la platea dei beneficiari del congedo straordinario ma, con l’altra, sono state irrigidite le condizioni per l’utilizzo onde evitare strumentalizzazioni di una normativa nata unicamente per tutelare le persone disabili in situazione di gravità.

È, per noi, la scusa per tornare a chiarire come funziona il congedo straordinario per assistere un familiare, a chi spetta, quando è possibile ottenerlo. Ma procediamo con ordine.

Cos’è il congedo straordinario?

I lavoratori che hanno necessità di assistere un familiare con handicap grave hanno diritto a un congedo straordinario. Si tratta di un permesso retribuito che può durare fino a massimo 2 anni.

A chi spetta il congedo straordinario?

Il congedo straordinario spetta ai seguenti soggetti secondo l’ordine che riportiamo qui sotto e alle condizioni ivi specificate:

  • il coniuge del disabile o il partner dell’unione civile: solo se convivente;
  • i genitori (naturali, adottivi o affidatari): solo se non c’è un coniuge o è deceduto o se anch’egli presenta un’invalidità [1] e, pertanto, non può occuparsi dell’altro. Se i due genitori sono lavoratori dipendenti il congedo spetta in via alternativa alla madre o al padre (o ad uno degli affidatari in caso di affidamento contemporaneo a 2 persone della stessa famiglia);
  • il figlio: solo se non c’è il genitore o è deceduto o anch’egli presenta un’invalidità [1]. Il beneficio spetta al figlio anche se, al momento della presentazione della domanda, ancora non convive con il genitore gravemente disabile; tuttavia, egli è tenuto a instaurare una convivenza stabile con il genitore disabile dopo l’accoglimento della domanda;
  • fratelli e sorelle: solo se non c’è il figlio o è deceduto o anch’egli presenta un’invalidità [1]. Per usufruire del congedo straordinario, fratelli e sorelle devono essere necessariamente conviventi con il disabile;
  • parenti o affini entro il 3° grado: solo se non ci sono fratelli o sorelle, o sono deceduti o sono anch’essi affetti da patologie invalidanti [1]. Anche per i parenti e gli affini vale il necessario presupposto della convivenza con il disabile.

A chi non spetta il congedo straordinario?

Per legge, non hanno mai diritto al congedo straordinario:

  • i lavoratori addetti ai servizi domestici e familiari;
  • i lavoratori a domicilio;
  • i lavoratori agricoli giornalieri;
  • i lavoratori autonomi;
  • i lavoratori parasubordinati;
  • i lavoratori con contratto di lavoro part-time verticale, durante le pause di sospensione contrattuale;
  • i familiari di una persona disabile in situazione di gravità ricoverata a tempo pieno (fatte salve alcune eccezioni previste dalla legge);
  • i lavoratori durante le giornate in cui già godono dei permessi retribuiti previsti dalla 104/1992.

Referente unico

Il congedo straordinario è riconosciuto a un solo lavoratore per l’assistenza alla stessa persona disabile in situazione di gravità [2].

Pertanto, se esiste già un referente unico titolare di permessi per l’assistenza al disabile, un eventuale periodo di congedo straordinario può essere autorizzato solo in favore dello stesso referente. Tuttavia, sono previste specifiche disposizioni in deroga a favore dei genitori, che possono fruire di entrambe le tipologie di benefici per lo stesso figlio anche alternativamente, fermo restando che nel giorno in cui un genitore beneficia dei permessi, l’altro non può utilizzare il congedo straordinario.

Cosa spetta con il congedo straordinario

Il dipendente che fa domanda di congedo straordinario ha diritto a un periodo di permesso retribuito dal lavoro che può durare massimo 2 anni nell’arco dell’intera vita lavorativa del richiedente. Tale limite costituisce anche quello complessivo fruibile, tra tutti gli aventi diritto, per ogni persona disabile.

Il periodo di congedo straordinario si somma all’eventuale congedo per gravi e documentati motivi familiari: entrambi non possono cioè superare i due anni.

In caso di più figli disabili, il beneficio spetta per ciascuno di essi [3]. Tuttavia, è sempre necessario che con accertamento sanitario si riconosca l’impossibilità di assistere ambedue i figli usufruendo di un unico congedo straordinario.

Un lavoratore (o una lavoratrice) nel tempo ha fruito (anche per motivi non riguardanti l’assistenza di un disabile in situazione di gravità) di 1 anno e 4 mesi di permessi anche non retribuiti “per gravi e documentati motivi familiari”. Il congedo straordinario può essere riconosciuto solo nel limite di 8 mesi. La differenza fino ai 2 anni (cioè 1 anno e 4 mesi) può, invece, essere riconosciuta all’altro genitore del disabile, purché questi non abbia mai fruito di congedo per motivi familiari o ne abbia beneficiato per non oltre 8 mesi.

Condizioni per ottenere il congedo

Per ottenere il congedo straordinario per l’assistenza di familiari disabili in situazione di gravità è necessario:

  • essere lavoratori dipendenti privati. Hanno diritto al congedo anche i lavoratori con part-time;
  • il familiare da assistere deve trovarsi in condizioni di disabilità grave ai sensi dell’art. 3 comma 3 della legge 104/92 riconosciuta dall’apposita Commissione medica integrata Asl/Inps;
  • il familiare da assistere non deve essere ricoverato a tempo pieno (per le intere 24 ore) presso strutture ospedaliere o simili, pubbliche o private, che assicurano assistenza sanitaria continuativa.

Figlio non convivente

Secondo la Corte Costituzionale [4], anche il figlio non convivente ha diritto a ottenere il congedo straordinario al lavoro per stare vicino al genitore malato in mancanza di tutti gli altri familiari legittimati a godere del beneficio. Ma una volta riconosciutogli il diritto, l’interessato deve instaurare col genitore una convivenza che assicuri al congiunto una cura continuativa.

Leggi Congedo straordinario: bisogna essere conviventi.

Convivenza continuativa

Secondo una recente sentenza della Cassazione [5], per ottenere il congedo in commento (salvo nel caso di cui al precedente paragrafo) sono richieste:

  • la convivenza con la persona da assistere;
  • un’assistenza permanente, continuativa e globale in favore del disabile, che lo supporti nella sfera individuale o in quella di relazione.

I requisiti della convivenza, della continuità e dell’esclusività, infatti, sono stati eliminati dal legislatore solo ai fini del godimento dei tre giorni di permesso previsti dalla Legge 104 e non ai fini del congedo straordinario, che è un istituto ben distinto dal primo.

Per la Corte, insomma, se è vero che l’assistenza alla base del beneficio non può intendersi come esclusiva e non può impedire a chi la offre di dedicarsi anche alle proprie esigenze personali, è altrettanto vero che devono comunque risultare salvaguardati i connotati di una cura che deve essere permanente, continuativa e globale.

Se il beneficiario del permesso si allontana dal disabile per un lasso di tempo significativo è passibile di sanzioni. In particolare, il lavoratore che usufruisce abusivamente del congedo commette un illecito disciplinare nei confronti dell’azienda che può pertanto sanzionarlo e, nei casi più gravi, licenziarlo. Dall’altro lato, però, egli commette anche un reato di indebita percezione dell’indennità prevista per il congedo straordinario e lo sviamento dell’intervento assistenziale con la conseguenza che l’Inps può procedere a denunciare il responsabile.

Il congedo straordinario è frazionabile?

Il congedo straordinario è frazionabile a giorni alterni. È, quindi, possibile una sospensione del periodo di congedo in modo da sfruttarlo in un ampio periodo di tempo e non necessariamente in due anni consecutivi.

Come si calcola il periodo di congedo straordinario?

Durante il periodo di congedo, si calcolano anche i giorni di festa, i sabati e le domeniche, a meno che, prima di questi, il dipendente riprenda il lavoro. Invece le giornate di ferie, la malattia, le festività e i sabati cadenti tra il periodo di congedo straordinario e la ripresa del lavoro non si calcolano.

A quanto ammonta la retribuzione?

Durante il congedo, il dipendente ha diritto al pagamento dello stipendio a carico dell’Inps, che viene anticipato dal datore di lavoro, salvo in alcuni casi in cui avviene il pagamento diretto da parte dell’Inps.

L’indennità è pari alla retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede il congedo, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento.

Durante il congedo, il lavoratore ha diritto all’accredito della contribuzione figurativa, alla maturazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del Tfr.


note

[1] Sono patologie invalidanti quelle, a carattere permanente, derivanti da patologie acute o croniche.

[2] Art. 42, c. 5 bis, D.Lgs. 151/2001.

[3] Cass. 5 maggio 2017 n. 11031

[4] C. Cost. sent. n. 232/18.

[5] Cass. sent. n. 19580/2019.

Autore immagine: 123rf com


1 Commento

  1. Usufruisco della l. 388/00 per congedo max 2 anni, ma, al contrario di quanto ho letto alla fine di questo articolo, mi vengono detratte, in proporzione ai giorni richiesti, sia le ferie, sia la tredicesima e sarà così anche per il Tfr. C’è qualche novità giurisprudenziale Dell ultima ‘ora? Notiziatemi, grazie.

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