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Legge 104 e trasferimento dipendente

25 Agosto 2019
Legge 104 e trasferimento dipendente

Il divieto di spostare il lavoratore in un’altra sede, ufficio o unità produttiva opera a prescindere dalla distanza chilometrica. Per cui opera anche nell’ambito della stessa città. 

Il tuo capo ti ha appena comunicato che sarai trasferito in un ufficio poco distante da quello in cui attualmente operi. La nuova sede, però, non solo è più distante dalla tua abitazione, ma anche da quella dei tuoi genitori, ormai disabili, a cui presti assistenza. Tempo fa hai, infatti, ottenuto il riconoscimento della legge 104 proprio perché sei l’unico, in famiglia, ad assistere tua madre, anziana e malata. Hai provato a opporti al trasferimento, ma l’azienda ti ha negato ogni possibilità di contestazione e minaccia di licenziarti se non prenderai al più presto servizio.

A questo punto, ti sei messo a cercare su internet se ci sono sentenze su legge 104 e trasferimento del dipendente e se è possibile cambiare quest’ultimo d’ufficio senza il suo consenso.

La questione è stata decisa, proprio di recente, dalla Cassazione [1]. La pronuncia è particolarmente interessante perché, oltre ad affrontare il problema del diniego al trasferimento con la legge 104, spiega anche se esiste una distanza chilometrica massima dal luogo di lavoro riconosciuta a chi assiste un familiare disabile.

Legge 104 e trasferimento del dipendente

Chi ha la Legge 104 ha diritto, all’atto dell’assunzione, di scegliere la sede di lavoro che ritiene più opportuna in relazione all’attività di assistenza da svolgere in favore del familiare disabile di cui si prende cura. In più, può sempre chiedere l’avvicinamento al domicilio di detto familiare e non può essere trasferito in un altro luogo senza il proprio consenso. Tale divieto opera anche se il trasferimento viene effettuato nell’ambito della stessa città. Come ha già detto la Cassazione in passato (leggi l’approfondimento dal titolo Legge 104 e trasferimento del lavoratore: novità), per far scattare il divieto di trasferimento è sufficiente che si verifichi un cambiamento geografico, anche se la sede di destinazione rientra nell’ambito della medesima unità produttiva. Detto divieto ricomprende anche i casi in cui lo spostamento del dipendente con la 104 avviene nell’ambito del medesimo Comune, quando questo comprende uffici costituenti diverse unità produttive.

Distanza chilometrica trasferimento dipendente con 104

Ribadendo tali principi, la Corte ha ricordato quindi che è illegittimo il trasferimento del dipendente che beneficia dei permessi ex legge 104/92, anche se il nuovo ufficio si trova nella stessa città e, a conti fatti, non risulta penalizzata l’assistenza al familiare disabile convivente. Il divieto, infatti, scatta ogni volta che cambia il luogo geografico in cui è erogata la prestazione.

La legge, difatti, fa riferimento specificamente alla modifica del luogo geografico di esecuzione della prestazione di lavoro, ossia alla “sede” in senso lato, nozione che non corrisponde necessariamente all’unità produttiva. Quindi, anche se l’unità produttiva di destinazione resta la stessa, il trasferimento del dipendente con la 104 è vietato senza il suo consenso.

È del tutto irrilevante, a parere dei giudici, l’osservazione che lo spostamento sia solo di pochi chilometri e, quindi, non pregiudichi affatto la possibilità del dipendente di prestare assistenza al congiunto.

Qualsiasi distanza chilometrica, anche minima, è dunque sufficiente per consentire al lavoratore di contestare lo spostamento di sede.

Vietata la modifica di sede anche se l’unità produttiva è la stessa

La legge 104 «menziona la sede e non l’unità produttiva», facendo riferimento all’«effettivo luogo di svolgimento del lavoro», escludendo una possibile valutazione circa «la incisività del trasferimento sulla effettiva capacità di assistenza della persona disabile».

Per fare chiarezza, i giudici della Cassazione ribadiscono il principio secondo cui «il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente» opera «ogni volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi», in quanto «il dato testuale contenuto nella norma fa riferimento alla sede di lavoro».

Quando è possibile il trasferimento del dipendente con la 104?

Il trasferimento del dipendente con la 104 è tuttavia possibile, oltre all’ipotesi in cui sia lui stesso a dare il consenso alla modifica di sede, nei casi in cui sussistano serie e specifiche esigenze tecnico-produttive od organizzative. Tali esigenze devono essere tali da impedire qualsiasi soluzione diversa dal trasferimento geografico del posto di lavoro.

Non solo. Sempre secondo la Cassazione [2], il trasferimento del dipendente con la 104 è ugualmente possibile se c’è un’incompatibilità ambientale con altri colleghi della medesima sede di lavoro, a prescindere dall’eventuale responsabilità per liti o contrasti nell’ufficio.

Infine il trasferimento è possibile quando si procede a una definitiva soppressione del posto di lavoro: l’alternativa sarebbe infatti il licenziamento, sicché il trasferimento si pone proprio nell’obiettivo di tutelare il dipendente, preservando il suo posto di lavoro.

Dunque, se l’azienda motiva il trasferimento con ordinarie esigenze organizzative, il trasferimento è lecito solo con il consenso dell’interessato. Viceversa, se vi sono gravi necessità produttive o organizzative, l’azienda può spostare il lavoratore senza consultare quest’ultimo.

Il rifiuto di prendere servizio è illegittimo

L’ultimo passaggio di questa articolata materia non va preso sottogamba. La giurisprudenza unanime condivide l’assunto secondo cui il dipendente, che abbia subito un illegittimo trasferimento, non può per protesta rifiutarsi di prendere servizio presso la nuova sede e, quindi, restare a casa. Il suo comportamento, infatti, sarebbe inquadrabile come una insubordinazione che potrebbe generare un valido licenziamento. Egli allora deve impugnare il provvedimento del datore di lavoro innanzi al giudice e attendere che sia il tribunale ad annullare il trasferimento, senza farsi giustizia da sé. Solo situazioni di particolare rilievo e delicatezza potrebbero giustificare un rifiuto autonomo alla prestazione lavorativa (si pensi al caso del familiare in condizioni di salute particolarmente serie e il trasferimento sia talmente distante da impedire un rapido soccorso).

note

[1] Cass. ord. n. 21670/19 del 23.08.2019.

[2] Cass. sent. n. 4265/2007; Cass. sent. n. 10252/1995.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, ordinanza 19 marzo – 23 agosto 2019, n. 21670

Presidente Bronzini – Relatore Negri della Torre

Premesso

che con sentenza n. 66/2016, pubblicata il 3 maggio 2016, la Corte di appello di Ancona, in riforma della decisione del Tribunale di Pesaro, ha respinto la domanda, con la quale Mo. Be., lamentando la violazione dell’art. 32 L. n. 104/1992 e dell’art. 40 del C.C.N.L., aveva chiesto che venisse accertata la illegittimità del trasferimento, dall’ufficio postale di Pesaro 7 a quello di Pesaro 8, disposta nei suoi confronti dalla datrice di lavoro Poste Italiane S.p.A. con provvedimento del 16 novembre 2012;

– che a sostegno della propria decisione la Corte di appello ha osservato, quanto alla dedotta violazione dell’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992, che nella specie lo spostamento di sede, pur comportando una maggiore distanza tra sede di lavoro e luogo di dimora della persona disabile assistita, non era tale da incidere in maniera negativa sul concreto esercizio del diritto all’assistenza; con riguardo poi alla violazione delle norme collettive in materia, ha rilevato come l’inciso “indipendentemente dalla distanza”, nella disposizione che prevedeva il necessario consenso della persona interessata (art. 38, comma 5), doveva essere letto sempre in relazione al trasferimento come delineato al comma 1, con la conseguenza che, in difetto di un trasferimento vero e proprio, non era tutelato il diritto alla inamovibilità;

– che avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione la lavoratrice con due motivi, cui ha resistito Poste Italiane S.p.A. con controricorso;

Rilevato

che con il primo motivo, deducendo la violazione dell’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992, unitamente all’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, la ricorrente censura la sentenza per non avere considerato che la norma, menzionando la “sede”, e non l’unità produttiva, intende l’effettivo luogo di svolgimento del lavoro da parte del soggetto interessato, senza che possa ammettersi una valutazione giudiziale circa la incisività del trasferimento sulla effettiva capacità di assistenza della persona disabile;

– che con il secondo viene censurata la lettura dell’art. 38 C.C.N.L. per i dipendenti di Poste Italiane offerta dalla Corte del merito;

Osservato

che è fondato il primo motivo di ricorso, non essendosi la Corte territoriale uniformata al principio di diritto, secondo il quale “il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui all’art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, nel testo modificato dall’art. 24, comma 1, lett. b), della L. n. 183 del 2010, opera ogni volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 cod. civ.” (Cass. n. 24015/2017);

Ritenuto

di conseguenza che in accoglimento del primo motivo, assorbito il secondo, la sentenza n. 66/2016 della Corte di appello di Ancona deve essere cassata e la causa rinviata, anche per la liquidazione delle spese del presente giudizio, alla stessa Corte in diversa composizione, la quale, nel procedere a nuovo esame della fattispecie dedotta in giudizio, si atterrà al principio di diritto sopra riportato

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Ancona in diversa composizione.


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