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Permessi 104 anche per attività extra assistenziali

25 Agosto 2019
Permessi 104 anche per attività extra assistenziali

È necessario dedicare tutta la giornata del permesso legge 104 ad assistere il familiare disabile o si possono svolgere altre attività non necessariamente di assistenza?

Ancora una volta, al centro di una sentenza della Cassazione, vi è l’uso illegittimo dei giorni di permesso ai sensi della legge 104, quelli cioè che dovrebbero essere dedicati alla cura e all’assistenza di un familiare disabile. E di nuovo i dubbi interpretativi si concentrano sull’utilizzo di parte della giornata per incombenze personali: il dipendente può fare la spesa, comprare le medicine o solo buttarsi per qualche ora sul divano di casa propria? La pronuncia è datata 20 agosto [1] e segue di poco un precedente chiarimento della stessa Corte con cui i giudici avevano ritenuto che si può licenziare il dipendente che si riposa a casa durante le giornate di permesso. Vediamo, dunque, se è possibile sfruttare i permessi 104 anche per attività extra assistenziali.

Assistenza non necessariamente continuativa

La legge 104 prevede – tra le altre cose – tre giorni di permesso retribuito a tutti i lavoratori del comparto pubblico o privato che assistono un familiare con una disabilità, riconosciuto tale dalla commissione medica dell’Asl.

I giorni di permesso non servono al dipendente per riposarsi o per fare ponte, ma per dedicarsi all’assistenza del portatore di handicap. Lo scopo è, quindi, rivolto a tutelare le persone disabili e non i lavoratori.

Questo significa che le tre giornate di assistenza che possono essere usufruite in un mese vanno trascorse presso il domicilio del familiare titolare della legge 104.

Ciò nonostante, a seguito di una modifica intervenuta nel 2010 [2], sono stati aboliti i requisiti della “continuità ed esclusività” dell’assistenza per fruire dei permessi mensili retribuiti. Sicché, non è necessario trascorrere tutte le 24 ore insieme al portatore di handicap.

Oggi, la norma dispone nel seguente modo: «A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado, ovvero entro il terzo grado qualora i genitori o il coniuge della persona con handicap in situazione di gravità abbiano compiuto i sessantacinque anni di età oppure siano anche essi affetti da patologie invalidanti o siano deceduti o mancanti, ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa».

Il permesso mensile retribuito previsto dalla legge 104 è, dunque, espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell’assistenza di un parente disabile grave. Trattasi di uno strumento di politica socio-assistenziale, che, come quello del congedo straordinario, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con handicap in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale.

La legge, quindi, non implica un’assistenza continuativa di 24 ore, per la semplice ed assorbente ragione che, durante le ore lavorative, il lavoratore non può contemporaneamente assistere il parente. È evidente, quindi, che la locuzione [«assistenza in via continuativa»] va presa con le pinze, nel senso che è sufficiente che sia prestata con modalità costanti e con quella flessibilità dovuta anche alle esigenze del lavoratore.

Di conseguenza, se è considerata assistenza continua quella che il lavoratore presta nei normali giorni in cui lavora (e, quindi, l’assistenza che presta dopo l’orario di lavoro, al netto, pertanto, delle ore in cui, lavorando, non assiste il parente handicappato), non vi è ragione per cui, nei giorni in cui il lavoratore usufruisce dei permessi, egli debba comportarsi diversamente. Infatti, anche in quei giorni egli è libero di graduare l’assistenza al parente secondo orari e modalità flessibili che tengano conto, in primis, delle esigenze dell’handicappato; il che significa che nei giorni di permesso, l’assistenza, sia pure continua, non necessariamente deve coincidere con l’orario lavorativo, proprio perché tale modo di interpretare la legge andrebbe contro gli stessi interessi dell’handicappato (come ad es. nelle ipotesi in cui l’handicappato, abbia bisogno di minore assistenza nelle ore in cui il lavoratore presta la propria attività lavorativa).

Del resto, se è vero da un lato che i permessi 104 sono finalizzati alla cura del disabile è anche vero che essi vengono concessi per consentire al lavoratore, che con abnegazione dedica tutto il suo tempo al famigliare handicappato, di ritagliarsi un breve spazio di tempo per provvedere ai propri bisogni ed esigenze personali [3].

Permessi 104 anche per attività extra assistenziali

Nella sentenza in commento [1], la Cassazione ricorda che, per pacifica giurisprudenza, può costituire causa di licenziamento per giusta causa l’utilizzo dei permessi previsti dalla legge 104 per attività diverse dall’assistenza al familiare disabile. Ciò costituisce una violazione della finalità per la quale il beneficio è concesso [4] oltre a integrare un reato, quella di percezione di contributi (erogati dall’Inps) in assenza dei presupposti.

Tantomeno la norma consente di utilizzare il permesso per esigenze diverse da quelle previste dalla legge 104: i tre giorni di assenza retribuita dal lavoro infatti comportano un sacrificio organizzativo per il datore di lavoro, giustificabile solo in presenza di un interesse superiore quale la tutela dei disabili.

Ciò non toglie, come detto sopra, che il dipendente può ben dedicare una parte della giornata di permesso, accordato dall’azienda, anche a finalità diverse dall’assistenza del disabile. L’importante è che questa attività non diventi preponderante nell’arco della giornata, ma risulti confinata a semplici momenti brevi (ad esempi i classici 30 minuti per fare la spesa o ritirare le medicine in farmacia).

Dunque, deve ritenersi illegittimo il licenziamento disciplinare adottato nei confronti del lavoratore incolpato per la violazione della legge sui permessi per assistere congiunti disabili, a nulla rilevando che una parte della giornata in cui il dipendente ha fruito del permesso non sia stata dedicata all’assistenza al disabile. Il giudice non può limitarsi a una visione meramente quantitativa dell’assistenza rispetto alla quale occorre, invece, che risultino complessivamente salvaguardati i connotati essenziali di un intervento assistenziale.

Detto in parole più povere, visto che non c’è un limite di tempo entro cui bisogna stare con un disabile e un tempo in cui ci si può dedicare ad attività extra assistenziali, la valutazione verrà fatta caso per caso dal giudice, secondo il suo prudente apprezzamento e tenuto conto anche delle finalità e delle attività “alternative” svolte dal dipendente.

note

[1] Cass. sent. n. 21529/19 del20.08.2019.

[2] Art. 24 della legge n. 183 del 2010.

[3] Cass. sent. n. 54712/16 del 23.12.16.

[4] Cass. sent. n. 4984/2014, n. 8784/2015, n. 5574/2016, n. 9749/2016, n. 23891/2018, n. 8310/2019.


1 Commento

  1. Buonasera sono Fazzino Sebastiana vorrei capire se la legge 104 può servire al lavoratore malato per i giorni di cure in ospedale? Sono una impiegata metalmeccanica affetta di sclerodermia sistemica . Ogni mese mi assento tre giorni per cure .Mi toccano personalmente permessi retributivi?

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