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Rischio d’impresa: ultime sentenze

30 Agosto 2019
Rischio d’impresa: ultime sentenze

Leggi le ultime sentenze su: società; imprenditore privato; mercato concorrenziale; efficacia e redditività; assunzione del rischio di impresa; situazione finanziaria della società; postergazione dei finanziamenti dei soci; sicurezza sul lavoro.

Criteri di efficacia e redditività e assunzione del rischio di impresa

Ai fini della configurabilità dell’organismo di diritto pubblico, le esigenze di interesse generale devono essere perseguite operando con metodo non economico, ovvero senza rischio di impresa. Se la società opera in un mercato concorrenziale, è gestita secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa, diventa irrilevante che sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale, perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui detto bisogno viene perseguito (nel caso di specie, è stato accertato che la Società CDPI esercita la sua missione in un contesto economico concorrenziale con i privati e non usufruisce di sovvenzioni pubbliche.

La stessa agisce – sopportando il rischio d’impresa – nel mercato immobiliare e dei Fondi comuni di investimento: acquista patrimoni immobiliari e li immette nel mercato privato esclusivamente al fine di ottenere una remunerazione per i propri sottoscrittori – detta fonte alimenta lo svolgimento dell’attività, esposta al pericolo “perdite” e alle procedure fallimentari).

T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 01/04/2019, n.293

Aeromobile e navigazione aerea 

Aeroporti di Roma s.p.a. non ha natura di organismo di diritto pubblico perché priva del requisito teleologico, non risultando la stessa costituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; osta al riconoscimento del requisito in questione la circostanza che la società, operante in un mercato concorrenziale, sia gestita secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa; AdR è una società privata che agisce, sopportando il connesso rischio d’impresa, in un mercato concorrenziale, quale deve indubbiamente ritenersi quello tra scali aeroportuali, nel quale i diversi gestori si confrontano mirando ad incentivare l’afflusso di vettori aerei (e quindi di passeggeri), attraverso la leva dei servizi offerti e dei diritti aeroportuali; è allora irrilevante che la società sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale quale è quello alla mobilità, perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui il detto bisogno viene perseguito.

Consiglio di Stato sez. V, 12/12/2018, n.7031

Phishing su conti correnti online: risarcimento danni

In caso di bonifici illecitamente effettuati su conti correnti online, per mezzo di condotte fraudolente volte a carpire codici di protezione e a sottrarre somme di denaro (c.d. phishing), spetta alla Banca fornire la prova del corretto funzionamento del proprio sistema e, quindi, della riconducibilità dell’operazione al correntista che l’abbia disconosciuta, in applicazione del principio consolidato sulla ripartizione dell’onere della prova in materia di responsabilità contrattuale.

L’Istituto di credito è tenuto ad una diligenza valutabile tenendo conto del modello dell’operatore professionale, qual è l’accorto banchiere (bonus nummarius); peraltro, la corretta operatività del servizio bancario mediante collegamento telematico – che corrisponde ad un interesse della banca stessa – rientra a pieno titolo nel rischio d’impresa, con la conseguenza che grava sulla Banca una responsabilità di tipo oggettivo o semioggettivo, da cui la stessa va esente solo provando quantomeno in via presuntiva che le operazioni contestate dal cliente sono allo stesso riconducibili.

Tribunale Parma sez. I, 06/09/2018, n.1268

Principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci

Il principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci, dettato dall’articolo 2467 del Cc per le società a responsabilità limitata, contrasta con i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società cosiddette “chiuse”, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento, anziché in quello del conferimento.

Questo principio – come desumibile dall’articolo 2497-qinquies del Cc, in tema di direzione e coordinamento di (qualsiasi tipologia di) società, nonché confermato sia dall’articolo 182-quater, comma 3, della legge fallimentare, sia dal regime speciale dettato per le società cooperative – è applicabile anche alle altre forme societarie, inclusa la società per azioni, se in concreto il giudice ritenga che l’organizzazione della società finanziata consenta al socio finanziatore di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una società a responsabilità limitata, ai sensi dell’articolo 2476 del Cc, in ordine alla sussistenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento della società rispetto al patrimonio netto.

In particolare, sussiste una presunzione assoluta di conoscenza della situazione finanziaria della società, che rende applicabile la regola della postergazione dei finanziamenti dei soci, in capo al socio che sia anche amministratore della società finanziata.

Cassazione civile sez. I, 20/06/2018, n.16291

Opere di ingegno, brevetti industriali e marchi d’impresa 

Ai sensi del combinato disposto di cui agli Artt.23, comma 2; D.P.R. n.917 del 1986 e art.25, comma 4; D.P.R. n.600 del 1973, i compensi corrisposti da residenti nel territorio dello Stato per l’utilizzazione di opere di ingegno, di brevetti industriali e di marchi d’impresa sono soggetti a ritenuta del 30% a titolo d’imposta.

Tale ritenuta non è dovuta se non sussistono i connotati tipici delle royalties, ossia se la società residente in Italia produce su commessa e distribuzione i prodotti nell’esclusivo interesse della società estera, senza alcuna autonomia circa le modalità di sfruttamento dei beni immateriali ed in assenza di rischio d’impresa.

Comm. trib. prov.le Pavia sez. II, 07/06/2018, n.188

Appalto e somministrazione di lavoro

Ai fini fiscali risulta importante la distinzione operata dall’art. 29 D.Lgs. n. 276/2003 tra il contratto di appalto e la somministrazione di lavoro sulla base dell’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.

Occorre, pertanto, accertare in concreto se l’impresa appaltatrice operi concretamente in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto alla committente o, in altre parole, se essa abbia una gestione a proprio rischio in relazione alla specifica opera o servizio affidatole.

Comm. trib. reg. Brescia, (Lombardia) sez. XXV, 08/02/2018, n.549

Valore della concessione e rischio d’impresa

In tema di concessioni, l’obbligo per l’amministrazione concedente di indicare il valore della concessione non trasferisce il rischio d’impresa dal concessionario all’amministrazione, con conseguente stravolgimento di quello che è lo specifico della concessione di servizi rispetto all’appalto.

T.A.R. Catanzaro, (Calabria) sez. I, 25/10/2017, n.1600

Prestazioni di lavoro: divieto di intermediazione ed interposizione

Per accertare se si sia verificata una violazione del divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, ovvero per verificare se, nel caso di specie, l’appaltatore si sia limitato a porre a disposizione dell’appaltante energie lavorative, senza una adeguata struttura organizzativa e senza assunzione del rischio d’impresa, al di fuori dalle ipotesi di presunzione legale di interposizione fittizia previste dalla legge, occorre procedere ad una analisi dettagliata di tutti gli elementi che caratterizzano il rapporto instaurato tra le parti, allo scopo di accertare se l’impresa appaltatrice operi in concreto in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all’impresa committente e se essa abbia una gestione a proprio rischio in relazione alla specifica opera o servizio affidatole.

Tribunale Siena sez. lav., 31/07/2017, n.138

Giurisdizione esclusiva amministrativa

Posto che, alla luce del diritto dell’Unione europea, va qualificato come appalto di servizi, e non come concessione di servizi, il contratto di gestione dei rifiuti urbani che preveda che l’attività svolta sia remunerata integralmente dall’amministrazione, di modo che non gravi sull’operatore economico il rischio d’impresa, ai sensi dell’art. 6 l. 24 dicembre 1993 n. 537 (sostituito dall’art. 44 l. 23 dicembre 1994 n. 724), applicabile “ratione temporis”, è devoluta alla giurisdizione esclusiva amministrativa la controversia relativa alla revisione del corrispettivo contrattuale fondata sull’esercizio del potere autoritativo dell’amministrazione a tutela dell’interesse pubblico (nella specie, era stato chiesto l’accertamento della nullità della clausola contrattuale che disciplinava la revisione del corrispettivo).

Cassazione civile sez. un., 20/04/2017, n.9965

Accordo dei soci esterno al contratto sociale ed esclusione del rischio d’impresa

L’accordo dei soci esterno al contratto sociale dal quale scaturisca in concreto un’esclusione assoluta e costante del rischio d’impresa e al quale non corrisponda alcun interesse meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., configura elusione del divieto di patto leonino ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2265 c.c.

Corte appello Milano sez. I, 19/02/2016, n.636

Condizioni e limiti alla prosecuzione dell’attività di impresa

Sono costituzionalmente illegittimi l’art. 3 d.l. 4 luglio 2015 n. 92 e gli artt. 1, comma 2, e 21-octies l. 6 agosto 2015, n. 132. Con le norme censurate, le quali prevedono che l’esercizio dell’attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategico nazionale non è impedito dal provvedimento di sequestro quando lo stesso si riferisca ad ipotesi di reato inerenti alla sicurezza dei lavoratori, il legislatore non ha rispettato l’esigenza di bilanciare in modo ragionevole e proporzionato tutti gli interessi costituzionali rilevanti, non avendo tenuto in adeguata considerazione le esigenze di tutela della salute, sicurezza e incolumità dei lavoratori, a fronte di situazioni che espongono questi ultimi a rischio della stessa vita.

La prosecuzione dell’attività d’impresa è, infatti, subordinata esclusivamente alla predisposizione unilaterale di un “piano” ad opera della stessa parte privata colpita dal sequestro dell’autorità giudiziaria, senza alcuna forma di partecipazione di altri soggetti pubblici o privati, e, durante la pendenza del termine di trenta giorni concesso per la sua predisposizione, non è prevista l’adozione di misure immediate e tempestive atte a rimuovere prontamente la situazione di pericolo per l’incolumità dei lavoratori, mentre è espressamente consentita la prosecuzione dell’attività d’impresa “senza soluzione di continuità”.

Il piano poi deve recare «misure e attività aggiuntive, anche di tipo provvisorio», non meglio definite, neppure attraverso un rinvio alla legislazione in materia di sicurezza sul lavoro, lasciando sfornito l’ordinamento di qualsiasi concreta ed effettiva possibilità di reazione per le violazioni che si dovessero perpetrare durante la prosecuzione dell’attività.

Il legislatore ha, quindi, finito col privilegiare in modo eccessivo l’interesse alla prosecuzione dell’attività produttiva, trascurando del tutto le esigenze di diritti costituzionali inviolabili legati alla tutela della salute e della vita stessa (artt. 2 e 32 Cost.), cui deve ritenersi inscindibilmente connesso il diritto al lavoro in ambiente sicuro e non pericoloso (artt. 4 e 35 Cost.).

Il sacrificio di tali fondamentali valori tutelati dalla Costituzione porta a ritenere che la normativa impugnata non rispetti i limiti che la Costituzione impone all’attività d’impresa la quale, ai sensi dell’art. 41 Cost., si deve esplicare sempre in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (sentt. nn. 399 del 1996, 405 del 1999, 264 del 2012, 85 del 2013, 63 del 2016) .

Corte Costituzionale, 23/03/2018, n.58



2 Commenti

  1. La mia passione è la lavorazione di quadri, realizzati da me con lo stucco, conchiglie, corde per le barche, reti per pescare etc. Vorrei metterli in vendita nel mio tempo libero. È possibile farlo? Come devo procedere (moduli necessari)? Dove (posso deciderlo io?) e per quanto tempo posso fermarmi in un posto? Devo pagare per l’occupazione del suolo pubblico? Devo rilasciare una ricevuta generica per la dichiarazione dei redditi 730?

    1. Con riferimento ai quesiti posti, si espone quanto segue:1) Si, il lettore può realizzare e vendere le sue creazioni ma occorre tenere presente che:– se i quadri o altre creazioni vengono vendute, a poco prezzo, occasionalmente, ossia ogni tanto, e dalla vendita non si supera il guadagno annuo di 5.000,00 euro, tale attività viene considerata un’arte o passatempo e non vi sono obblighi contributivi e fiscali.– Se, al contrario, le creazioni vengono vendute giornalmente, o con una scadenza ben determinata (ad esempio una volta alla settimana) e i guadagni superano i 5.000,00 euro, tale attività viene considerata quella di un venditore professionista e richiede l’apertura di una apposita partita iva.2) Se l’attività del lettore è quella di artista o creativo, ossia di chi realizza delle creazioni artistiche vendute ogni tanto, con un guadagno inferiore a 5mila euro all’anno, non vi sono moduli da compilare ma è conveniente portare sempre con sé una dichiarazione di vendita temporanea, da esibire a richiesta delle forze dell’ordine, con la quale si dichiara appunto di esporre e vendere le proprie opere d’arte occasionalmente e non come venditori abituali o professionisti.Se, invece, l’attività è quella di venditore professionista, il lettore per mettersi in regola, dovrà:– aprire partita iva presso l’Agenzia delle Entrate;– iscriversi alla Camera di Commercio del suo Comune nella sezione artigiani o commercianti;– presentare al suo Comune la segnalazione certificata di inizio attività (SCIA);– tenere le scritture contabili;– avvalersi dell’assistenza di un commercialista.3-4) Il lettore non può vendere le sue creazioni dove vuole ma solo in apposite aree predisposte dai Comuni, come ad esempio nei mercatini rionali. Per fare ciò dovrà presentare una denunzia di inizio attività per esposizione e vendita di proprie opere d’arte, presso il Comune di residenza, pagando un canone, generalmente annuale, per l’occupazione dell’area nella quale verranno posizionati i prodotti da vendere, ad esempio con un banco o una tenda.Spesso i Comuni organizzano manifestazioni o eventi per i quali la partecipazione è gratuita o a prezzi irrisori, in particolare in alcuni periodi dell’anno.5) Il venditore professionista è obbligato al rilascio dello scontrino o ricevuta fiscale.L’artista o hobbista (che non supera il guadagno di 5mila euro annui per la vendita delle sue opere) deve rilasciare delle ricevute generiche, non fiscali (il cosiddetto blocchetto in bianco che viene venduto anche in cartoleria), nelle quali devono essere indicati i dati di chi vende e di chi compra con l’indicazione del prezzo pagato. Se il prezzo di vendita dell’oggetto d’arte supera i 77,46 euro, occorrerà applicare sulla ricevuta una marca da bollo da 2 euro. I guadagni percepiti devono essere inseriti nel quadro D del modello 730 come redditi diversi.
      La giurisprudenza conferma quanto detto.“La normativa sull’imposizione fiscale trova applicazione anche in materia di transazioni effettuate tramite canali informatizzati, purché sussistano i presupposti dell’abitualità dell’attività imprenditoriale e della realizzazione di un volume d’affari. L’accertamento di tali requisiti va effettuato con applicazione dell’ordinario regime probatorio previsto per l’imposizione tributaria, e, pertanto, in materia di omessa presentazione della dichiarazione fiscale, l’Ufficio deve fornire sufficiente prova, anche indiziaria, dei fatti giustificativi dell’imposizione, ed il contribuente può contestare tali fatti sia nel procedimento, presentando osservazioni al pvc, sia in sede contenziosa, producendo prova contraria ai fatti accertati in quella sede. Una mole elevata di transazioni on line dimostra che l’attività di vendita è stata effettuata dal contribuente in maniera non saltuaria od occasionale, per esigenze di cassa, bensì in maniera sistematica.” Commiss. Trib. Reg. Lazio Roma Sez. I, 01/12/2014.

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