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Rischio d’impresa: ultime sentenze

5 Aprile 2022
Rischio d’impresa: ultime sentenze

Situazione finanziaria della società; postergazione dei finanziamenti dei soci.

Retribuzione collegata agli utili di impresa

In tema di distinzione fra contratto di associazione in partecipazione con apporto di prestazione lavorativa da parte dell’associato e contratto di lavoro subordinato con retribuzione collegata agli utili dell’impresa, l’elemento differenziale tra le due fattispecie risiede nel contesto regolamentare pattizio in cui si inserisce l’apporto della prestazione lavorativa da parte dell’associato e l’espletamento di analoga prestazione lavorativa da parte di un lavoratore subordinato; ciò implica necessariamente una valutazione complessiva e comparativa dell’assetto negoziale, quale voluto dalle parti e quale in concreto posto in essere.

Ove la prestazione lavorativa sia inserita stabilmente nel contesto dell’organizzazione aziendale, senza partecipazione al rischio d’impresa e senza ingerenza nella gestione dell’impresa stessa, si ricade nel rapporto di lavoro subordinato in ragione di un generale favore accordato dall’art. 35 Cost., che tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni.

Nel caso di specie le lavoratrici non partecipavano in alcun modo al rischio d’impresa, non potevano esercitare alcun controllo sulla gestione della società , né prendevano visione dei rendiconti.

Corte appello Venezia sez. lav., 09/02/2022, n.670

Azione di responsabilità nei confronti degli amministratori

Colui che agisce in giudizio con azione di risarcimento nei confronti degli amministratori di una società di capitali che abbiano compiuto, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, attività gestoria non avente finalità meramente conservativa del patrimonio sociale, ai sensi dell’art. 2486 c.c., ha l’onere di allegare e provare l’esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuto a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d’impresa e non abbiano una finalità liquidatoria; spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

Cassazione civile sez. I, 05/01/2022, n.198

Verifica della genuinità dell’appalto di manodopera

Ciò che rileva ai fini della liceità e genuinità dell’appalto di opere e/o servizi, specie nell’ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (c.d. ‘labour intensive’), è l’autonomia concessa all’appaltatore per il conseguimento del risultato, attraverso un’effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con assoggettamento al potere direttivo e di controllo sui propri dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d’impresa. Di contro, si configura un’interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo ed organizzativo sia interamente affidato al formale committente.

Tribunale Milano sez. lav., 28/09/2021, n.2252

Appalto e interposizione illecita di manodopera: differenze

La genuinità dell’appalto, rispetto alla interposizione illecita di manodopera, richiede l’esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore e non del committente, il rischio d’impresa subordinato al risultato produttivo dell’opera o del servizio oggetto del contratto e l’organizzazione dei mezzi e del personale in capo all’appaltatore e non al committente.

Tribunale Fermo sez. lav., 08/06/2021, n.121

Appalto di manodopera

È lecito l’appalto di opere e servizi che, pur espletabili con mere prestazioni di manodopera o con l’ausilio di attrezzature e mezzi modesti, richieda l’esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore e non del committente, il rischio d’impresa subordinato al risultato produttivo dell’opera o del servizio oggetto del contratto e l’organizzazione dei mezzi e del personale in capo all’appaltatore e non al committente.

Tribunale Fermo sez. lav., 27/04/2021, n.85

L’appalto e la somministrazione di lavoro

Appalto e somministrazione di lavoro si differenziano in quanto soltanto nell’appalto l’appaltatore svolge un ruolo di organizzazione dei mezzi necessari all’esecuzione dell’opera, che può consistere anche nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, e che prevede, in ogni caso, l’assunzione del rischio d’impresa.

Cassazione civile sez. lav., 09/11/2020, n.25053

Gli strumenti di finanziamento ibrido nel fallimento della spa emittente

Gli strumenti finanziari partecipativi ex art. 2346, comma 6, c.c. hanno natura ibrida e la loro disciplina dev’essere desunta dallo statuto sociale o dall’eventuale regolamento. In caso di fallimento della società emittente, i sottoscrittori hanno un diritto di rimborso dell’apporto eseguito in favore della prima solo se espressamente previsto, mentre devono essere esclusi dal passivo della procedura qualora dal regolamento dello strumento si deduca la loro partecipazione al rischio d’impresa.

Tribunale Bologna sez. IV, 01/10/2020

Partecipare al rischio d’impresa

Sino al 2/2/2000, data di entrata in vigore della Legge n. 526/99, poteva accadere che nei contratti di agenzia venisse inserita una clausola contenente il patto dello “star per credere”, in forza del quale l’agente, indipendentemente dal dolo o dalla colpa, garantisce l’adempimento del terzo contraente ed è chiamato a partecipare al rischio d’impresa, sopportando così le perdite subite dal preponente per l’ipotesi d’inadempimento del terzo.

La sua abrogazione, avvenuta per effetto della Legge 21 dicembre 1999, n. 526 (la c.d. Legge comunitaria) – che ha, tra l’altro, modificato integrando l’art. 1746 c.c. in tema di responsabilità dell’agente, concludendo l’iter innovativo introdotto con il D.Lgs. 15 febbraio 1999, n. 65 – ha vietato qualunque patto che ponga a carico dell’agente una responsabilità (anche parziale) per l’inadempimento del terzo, ammettendo solo in via eccezionale la responsabilità dell’agente in ordine al buon fine dell’affare.

Per i rapporti contrattuali sorti prima dell’entrata in vigore della norma, va evidenziato che l’art. 1746, terzo comma, cod. civ. (nel testo introdotto dall’art. 28, comma 2, del d.lgs. n. 65 del 1999) che vieta ogni patto che ponga a carico dell’agente una responsabilità anche solo parziale per l’inadempimento del terzo, consentendo, eccezionalmente ed a precise condizioni, la concessione di apposita garanzia da parte dell’agente con riferimento a singoli affari, si applica, in assenza di una disciplina transitoria che ne preveda l’applicazione retroattiva, unicamente ai patti stipulati successivamente alla sua entrata in vigore o tutt’al più alle obbligazioni nate da tali patti successivamente alla data indicata e non anche alla fase di adempimento di tali obbligazioni”

Tribunale Salerno sez. lav., 01/04/2020, n.2907

Criteri di efficacia e redditività e assunzione del rischio di impresa

Ai fini della configurabilità dell’organismo di diritto pubblico, le esigenze di interesse generale devono essere perseguite operando con metodo non economico, ovvero senza rischio di impresa. Se la società opera in un mercato concorrenziale, è gestita secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa, diventa irrilevante che sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale, perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui detto bisogno viene perseguito (nel caso di specie, è stato accertato che la Società CDPI esercita la sua missione in un contesto economico concorrenziale con i privati e non usufruisce di sovvenzioni pubbliche.

La stessa agisce – sopportando il rischio d’impresa – nel mercato immobiliare e dei Fondi comuni di investimento: acquista patrimoni immobiliari e li immette nel mercato privato esclusivamente al fine di ottenere una remunerazione per i propri sottoscrittori – detta fonte alimenta lo svolgimento dell’attività, esposta al pericolo “perdite” e alle procedure fallimentari).

T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 01/04/2019, n.293

Aeromobile e navigazione aerea 

Aeroporti di Roma s.p.a. non ha natura di organismo di diritto pubblico perché priva del requisito teleologico, non risultando la stessa costituita per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale; osta al riconoscimento del requisito in questione la circostanza che la società, operante in un mercato concorrenziale, sia gestita secondo criteri di efficacia e redditività tipici dell’imprenditore privato e con assunzione del rischio di impresa; AdR è una società privata che agisce, sopportando il connesso rischio d’impresa, in un mercato concorrenziale, quale deve indubbiamente ritenersi quello tra scali aeroportuali, nel quale i diversi gestori si confrontano mirando ad incentivare l’afflusso di vettori aerei (e quindi di passeggeri), attraverso la leva dei servizi offerti e dei diritti aeroportuali; è allora irrilevante che la società sia stata costituita per soddisfare un interesse di carattere generale quale è quello alla mobilità, perché ciò che assume preminenza è la modalità con cui il detto bisogno viene perseguito.

Consiglio di Stato sez. V, 12/12/2018, n.7031

Phishing su conti correnti online: risarcimento danni

In caso di bonifici illecitamente effettuati su conti correnti online, per mezzo di condotte fraudolente volte a carpire codici di protezione e a sottrarre somme di denaro (c.d. phishing), spetta alla Banca fornire la prova del corretto funzionamento del proprio sistema e, quindi, della riconducibilità dell’operazione al correntista che l’abbia disconosciuta, in applicazione del principio consolidato sulla ripartizione dell’onere della prova in materia di responsabilità contrattuale.

L’Istituto di credito è tenuto ad una diligenza valutabile tenendo conto del modello dell’operatore professionale, qual è l’accorto banchiere (bonus nummarius); peraltro, la corretta operatività del servizio bancario mediante collegamento telematico – che corrisponde ad un interesse della banca stessa – rientra a pieno titolo nel rischio d’impresa, con la conseguenza che grava sulla Banca una responsabilità di tipo oggettivo o semioggettivo, da cui la stessa va esente solo provando quantomeno in via presuntiva che le operazioni contestate dal cliente sono allo stesso riconducibili.

Tribunale Parma sez. I, 06/09/2018, n.1268

Principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci

Il principio di postergazione del rimborso del finanziamento dei soci, dettato dall’articolo 2467 del Cc per le società a responsabilità limitata, contrasta con i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale in società cosiddette “chiuse”, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa, ponendo i capitali a disposizione dell’ente collettivo nella forma del finanziamento, anziché in quello del conferimento.

Questo principio – come desumibile dall’articolo 2497-qinquies del Cc, in tema di direzione e coordinamento di (qualsiasi tipologia di) società, nonché confermato sia dall’articolo 182-quater, comma 3, della legge fallimentare, sia dal regime speciale dettato per le società cooperative – è applicabile anche alle altre forme societarie, inclusa la società per azioni, se in concreto il giudice ritenga che l’organizzazione della società finanziata consenta al socio finanziatore di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui potrebbe disporre il socio di una società a responsabilità limitata, ai sensi dell’articolo 2476 del Cc, in ordine alla sussistenza di un eccessivo squilibrio dell’indebitamento della società rispetto al patrimonio netto.

In particolare, sussiste una presunzione assoluta di conoscenza della situazione finanziaria della società, che rende applicabile la regola della postergazione dei finanziamenti dei soci, in capo al socio che sia anche amministratore della società finanziata.

Cassazione civile sez. I, 20/06/2018, n.16291

Opere di ingegno, brevetti industriali e marchi d’impresa 

Ai sensi del combinato disposto di cui agli Artt.23, comma 2; D.P.R. n.917 del 1986 e art.25, comma 4; D.P.R. n.600 del 1973, i compensi corrisposti da residenti nel territorio dello Stato per l’utilizzazione di opere di ingegno, di brevetti industriali e di marchi d’impresa sono soggetti a ritenuta del 30% a titolo d’imposta.

Tale ritenuta non è dovuta se non sussistono i connotati tipici delle royalties, ossia se la società residente in Italia produce su commessa e distribuzione i prodotti nell’esclusivo interesse della società estera, senza alcuna autonomia circa le modalità di sfruttamento dei beni immateriali ed in assenza di rischio d’impresa.

Comm. trib. prov.le Pavia sez. II, 07/06/2018, n.188

Condizioni e limiti alla prosecuzione dell’attività di impresa

Sono costituzionalmente illegittimi l’art. 3 d.l. 4 luglio 2015 n. 92 e gli artt. 1, comma 2, e 21-octies l. 6 agosto 2015, n. 132. Con le norme censurate, le quali prevedono che l’esercizio dell’attività di impresa degli stabilimenti di interesse strategico nazionale non è impedito dal provvedimento di sequestro quando lo stesso si riferisca ad ipotesi di reato inerenti alla sicurezza dei lavoratori, il legislatore non ha rispettato l’esigenza di bilanciare in modo ragionevole e proporzionato tutti gli interessi costituzionali rilevanti, non avendo tenuto in adeguata considerazione le esigenze di tutela della salute, sicurezza e incolumità dei lavoratori, a fronte di situazioni che espongono questi ultimi a rischio della stessa vita.

La prosecuzione dell’attività d’impresa è, infatti, subordinata esclusivamente alla predisposizione unilaterale di un “piano” ad opera della stessa parte privata colpita dal sequestro dell’autorità giudiziaria, senza alcuna forma di partecipazione di altri soggetti pubblici o privati, e, durante la pendenza del termine di trenta giorni concesso per la sua predisposizione, non è prevista l’adozione di misure immediate e tempestive atte a rimuovere prontamente la situazione di pericolo per l’incolumità dei lavoratori, mentre è espressamente consentita la prosecuzione dell’attività d’impresa “senza soluzione di continuità”.

Il piano poi deve recare «misure e attività aggiuntive, anche di tipo provvisorio», non meglio definite, neppure attraverso un rinvio alla legislazione in materia di sicurezza sul lavoro, lasciando sfornito l’ordinamento di qualsiasi concreta ed effettiva possibilità di reazione per le violazioni che si dovessero perpetrare durante la prosecuzione dell’attività.

Il legislatore ha, quindi, finito col privilegiare in modo eccessivo l’interesse alla prosecuzione dell’attività produttiva, trascurando del tutto le esigenze di diritti costituzionali inviolabili legati alla tutela della salute e della vita stessa (artt. 2 e 32 Cost.), cui deve ritenersi inscindibilmente connesso il diritto al lavoro in ambiente sicuro e non pericoloso (artt. 4 e 35 Cost.).

Il sacrificio di tali fondamentali valori tutelati dalla Costituzione porta a ritenere che la normativa impugnata non rispetti i limiti che la Costituzione impone all’attività d’impresa la quale, ai sensi dell’art. 41 Cost., si deve esplicare sempre in modo da non recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (sentt. nn. 399 del 1996, 405 del 1999, 264 del 2012, 85 del 2013, 63 del 2016) .

Corte Costituzionale, 23/03/2018, n.58

Appalto e somministrazione di lavoro

Ai fini fiscali risulta importante la distinzione operata dall’art. 29 D.Lgs. n. 276/2003 tra il contratto di appalto e la somministrazione di lavoro sulla base dell’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.

Occorre, pertanto, accertare in concreto se l’impresa appaltatrice operi concretamente in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto alla committente o, in altre parole, se essa abbia una gestione a proprio rischio in relazione alla specifica opera o servizio affidatole.

Comm. trib. reg. Brescia, (Lombardia) sez. XXV, 08/02/2018, n.549

Valore della concessione e rischio d’impresa

In tema di concessioni, l’obbligo per l’amministrazione concedente di indicare il valore della concessione non trasferisce il rischio d’impresa dal concessionario all’amministrazione, con conseguente stravolgimento di quello che è lo specifico della concessione di servizi rispetto all’appalto.

T.A.R. Catanzaro, (Calabria) sez. I, 25/10/2017, n.1600

Prestazioni di lavoro: divieto di intermediazione ed interposizione

Per accertare se si sia verificata una violazione del divieto di intermediazione ed interposizione nelle prestazioni di lavoro, ovvero per verificare se, nel caso di specie, l’appaltatore si sia limitato a porre a disposizione dell’appaltante energie lavorative, senza una adeguata struttura organizzativa e senza assunzione del rischio d’impresa, al di fuori dalle ipotesi di presunzione legale di interposizione fittizia previste dalla legge, occorre procedere ad una analisi dettagliata di tutti gli elementi che caratterizzano il rapporto instaurato tra le parti, allo scopo di accertare se l’impresa appaltatrice operi in concreto in condizioni di reale autonomia organizzativa e gestionale rispetto all’impresa committente e se essa abbia una gestione a proprio rischio in relazione alla specifica opera o servizio affidatole.

Tribunale Siena sez. lav., 31/07/2017, n.138

Accordo dei soci esterno al contratto sociale ed esclusione del rischio d’impresa

L’accordo dei soci esterno al contratto sociale dal quale scaturisca in concreto un’esclusione assoluta e costante del rischio d’impresa e al quale non corrisponda alcun interesse meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., configura elusione del divieto di patto leonino ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 2265 c.c.

Corte appello Milano sez. I, 19/02/2016, n.636



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2 Commenti

  1. La mia passione è la lavorazione di quadri, realizzati da me con lo stucco, conchiglie, corde per le barche, reti per pescare etc. Vorrei metterli in vendita nel mio tempo libero. È possibile farlo? Come devo procedere (moduli necessari)? Dove (posso deciderlo io?) e per quanto tempo posso fermarmi in un posto? Devo pagare per l’occupazione del suolo pubblico? Devo rilasciare una ricevuta generica per la dichiarazione dei redditi 730?

    1. Con riferimento ai quesiti posti, si espone quanto segue:1) Si, il lettore può realizzare e vendere le sue creazioni ma occorre tenere presente che:– se i quadri o altre creazioni vengono vendute, a poco prezzo, occasionalmente, ossia ogni tanto, e dalla vendita non si supera il guadagno annuo di 5.000,00 euro, tale attività viene considerata un’arte o passatempo e non vi sono obblighi contributivi e fiscali.– Se, al contrario, le creazioni vengono vendute giornalmente, o con una scadenza ben determinata (ad esempio una volta alla settimana) e i guadagni superano i 5.000,00 euro, tale attività viene considerata quella di un venditore professionista e richiede l’apertura di una apposita partita iva.2) Se l’attività del lettore è quella di artista o creativo, ossia di chi realizza delle creazioni artistiche vendute ogni tanto, con un guadagno inferiore a 5mila euro all’anno, non vi sono moduli da compilare ma è conveniente portare sempre con sé una dichiarazione di vendita temporanea, da esibire a richiesta delle forze dell’ordine, con la quale si dichiara appunto di esporre e vendere le proprie opere d’arte occasionalmente e non come venditori abituali o professionisti.Se, invece, l’attività è quella di venditore professionista, il lettore per mettersi in regola, dovrà:– aprire partita iva presso l’Agenzia delle Entrate;– iscriversi alla Camera di Commercio del suo Comune nella sezione artigiani o commercianti;– presentare al suo Comune la segnalazione certificata di inizio attività (SCIA);– tenere le scritture contabili;– avvalersi dell’assistenza di un commercialista.3-4) Il lettore non può vendere le sue creazioni dove vuole ma solo in apposite aree predisposte dai Comuni, come ad esempio nei mercatini rionali. Per fare ciò dovrà presentare una denunzia di inizio attività per esposizione e vendita di proprie opere d’arte, presso il Comune di residenza, pagando un canone, generalmente annuale, per l’occupazione dell’area nella quale verranno posizionati i prodotti da vendere, ad esempio con un banco o una tenda.Spesso i Comuni organizzano manifestazioni o eventi per i quali la partecipazione è gratuita o a prezzi irrisori, in particolare in alcuni periodi dell’anno.5) Il venditore professionista è obbligato al rilascio dello scontrino o ricevuta fiscale.L’artista o hobbista (che non supera il guadagno di 5mila euro annui per la vendita delle sue opere) deve rilasciare delle ricevute generiche, non fiscali (il cosiddetto blocchetto in bianco che viene venduto anche in cartoleria), nelle quali devono essere indicati i dati di chi vende e di chi compra con l’indicazione del prezzo pagato. Se il prezzo di vendita dell’oggetto d’arte supera i 77,46 euro, occorrerà applicare sulla ricevuta una marca da bollo da 2 euro. I guadagni percepiti devono essere inseriti nel quadro D del modello 730 come redditi diversi.
      La giurisprudenza conferma quanto detto.“La normativa sull’imposizione fiscale trova applicazione anche in materia di transazioni effettuate tramite canali informatizzati, purché sussistano i presupposti dell’abitualità dell’attività imprenditoriale e della realizzazione di un volume d’affari. L’accertamento di tali requisiti va effettuato con applicazione dell’ordinario regime probatorio previsto per l’imposizione tributaria, e, pertanto, in materia di omessa presentazione della dichiarazione fiscale, l’Ufficio deve fornire sufficiente prova, anche indiziaria, dei fatti giustificativi dell’imposizione, ed il contribuente può contestare tali fatti sia nel procedimento, presentando osservazioni al pvc, sia in sede contenziosa, producendo prova contraria ai fatti accertati in quella sede. Una mole elevata di transazioni on line dimostra che l’attività di vendita è stata effettuata dal contribuente in maniera non saltuaria od occasionale, per esigenze di cassa, bensì in maniera sistematica.” Commiss. Trib. Reg. Lazio Roma Sez. I, 01/12/2014.

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