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Aspettativa con legge 104

23 Settembre 2019
Aspettativa con legge 104

In che modo la legge tutela la disabilità? Scoprilo in questo articolo.

La Costituzione assegna allo Stato ed ai poteri pubblici il compito di rimuovere le diseguaglianze tra le persone che impediscono la piena affermazione della personalità di ciascuno. La condizione di disabilità è sicuramente uno status che rischia di esporre la persona handicappata al rischio della marginalizzazione sociale e dell’assenza di opportunità. Per questo, le leggi hanno introdotto una serie di tutele a favore delle persone disabili e, talvolta, dei loro famigliari. Tra i vari diritti riconosciuti ai disabili, troviamo il congedo straordinario o aspettativa con legge 104. Si tratta della possibilità del disabile o di un suo famigliare che è coinvolto nella sua assistenza di assentarsi dal lavoro per un lungo periodo di tempo durante il quale il lavoratore mantiene comunque una forma di retribuzione.

Il congedo straordinario o aspettativa 104 si va ad aggiungere ai cosiddetti permessi 104 che il disabile o i suoi familiari possono prendere nel corso del rapporto di lavoro.

Cos’è la legge 104?

La tutela dei disabili e dei portatori di handicap, nel nostro ordinamento, viene realizzata attraverso numerose norme di legge. Tra queste normative, la Legge 104 [1] è sicuramente la più conosciuta e quella che disciplina, in maniera organica, la gran parte dei diritti dei disabili.

Innanzitutto, la legge fornisce la definizione di disabile, necessaria per identificare chi ha diritti alle prestazioni previste. La legge definisce persona handicappata colui che presenta una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, che è causa di difficoltà di apprendimento, di relazione o di integrazione lavorativa e tale da determinare un processo di svantaggio sociale o di emarginazione.

La legge prevede che le persone handicappate non hanno diritto tutte alla stessa “quantità” di diritti, bensì vi hanno accesso in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e all’efficacia delle terapie riabilitative.

La legge definisce anche la nozione di disabilità in condizioni di gravità o disabilità grave che ricorre quando la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione.

Come vedremo, la differenza è importante perché solo la disabilità in condizioni di gravità dà accesso a determinati diritti.

Cos’è l’aspettativa con legge 104?

Uno dei principali diritti che la Legge 104 riconosce ai lavoratori disabili ed ai loro parenti più prossimi che svolgono nei loro confronti attività di assistenza è il diritto ai permessi retribuiti. Si tratta del diritto di non andare al lavoro per un certo numero di ore di permesso mantenendo, comunque, la retribuzione che viene erogata dall’Inps tramite un’apposita indennità per permessi 104.

Oltre ai permessi, la Legge 104 conferisce anche un altro diritto: il congedo straordinario o l’aspettativa con legge 104.

Si tratta della possibilità di usufruire, nell’arco della vita lavorativa, di un periodo massimo di due anni di assenza dal lavoro che viene indennizzato con un’indennità pari alla retribuzione percepita nell’ultimo mese di lavoro che precede il congedo straordinario. Il limite dei due anni è complessivo e vale, dunque, per tutti gli aventi diritto, per ogni persona con disabilità grave.

Se in una stessa famiglia ci sono più figli che si trovano in condizione di disabilità grave, il beneficio di due anni di congedo spetta per ogni figlio disabile. Bisogna tenere in considerazione che questi periodi di congedo straordinario rientrano nel limite complessivo massimo di due anni di congedo che spetta a ciascun lavoratore per gravi e documentati motivi familiari.

In ogni caso, dunque, anche la presenza di più figli disabili gravi non permette mai al medesimo lavoratore di usufruire del “raddoppio” del congedo. Resta, infatti, inteso che un ulteriore periodo di due anni per altri figli disabili gravi è usufruibile solo dall’altro genitore.

Il beneficio non deve essere fruito necessariamente in un unico periodo di assenza, ma può essere frazionato anche a giorni interi. Per evitare che tra un periodo e l’altro di congedo siano computati anche i giorni festivi e di non lavoro (come i sabati e le domeniche), è necessaria l’effettiva ripresa del lavoro da parte del fruitore del congedo straordinario.

Non devono essere computati nel congedo straordinario:

  • i giorni di ferie;
  • i giorni di malattia;
  • i giorni festivi e i sabati che cadono tra il periodo di congedo straordinario e la ripresa del lavoro.

Aspettativa con legge 104: chi può usufruirne?

Chiarito in cosa consiste il congedo straordinario, vediamo ora chi può usufruirne.

Hanno diritto ad usufruire dell’aspettativa con legge 104 i lavoratori dipendenti in base al seguente ordine di priorità. Si tenga conto che si passa al familiare successivo solo in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del precedente [2]:

  • il coniuge convivente o partner dell’unione civile convivente della persona disabile in situazione di gravità;
  • il padre o la madre, anche se sono adottivi o affidatari, della persona disabile in situazione di gravità, in caso di mancanza, decesso o in presenza di patologie invalidanti del coniuge convivente o del partner dell’unione civile convivente;
  • uno dei figli conviventi della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, il partner dell’unione civile convivente ed entrambi i genitori del disabile in situazione di gravità risultino essere mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti. E’ bene precisare, con riferimento a questo caso, che il diritto dei figli conviventi ad usufruire del congedo straordinario scatta solo se tutti i soggetti sopra-menzionati (vale a dire, il coniuge convivente, il partner dell’unione civile convivente ed entrambi i genitori) si trovano in una delle menzionate condizioni, ossia, mancanza, decesso o patologie invalidanti);
  • uno dei fratelli o sorelle conviventi della persona disabile in situazione di gravità, qualora il coniuge convivente, il partner dell’unione civile convivente, entrambi i genitori ed i figli conviventi del disabile sono mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti;
  • un parente/affine sino al terzo grado convivente della persona disabile in situazione di gravità, nel caso in cui il coniuge convivente, il partner dell’unione civile convivente, entrambi i genitori, i figli conviventi e i fratelli/sorelle conviventi del disabile si trovano nella condizione di essere mancanti, deceduti o affetti da patologie invalidanti.

E’ opportuno chiarire che quando si fa riferimento al concetto di convivenza ci si deve riferire esclusivamente alla residenza, ossia, al luogo in cui la persona ha la dimora abituale, ai sensi di legge [3]. Tuttavia, tale requisito è soddisfatto anche nel caso di residenza nello stesso edificio, con lo stesso numero civico, anche se l’unità immobiliare (ossia l’interno o appartamento) è diversa [4].

Il congedo straordinario non spetta ad alcune categorie di lavoratori e, in particolare, ne sono esclusi:

  • lavoratori domestici e familiari;
  • lavoratori a domicilio;
  • lavoratori agricoli giornalieri;
  • lavoratori autonomi;
  • lavoratori parasubordinati (collaboratori coordinati e continuativi);
  • durante le pause di sospensione contrattuale nel contratto di lavoro part-time verticale;
  • in caso di ricovero a tempo pieno della persona disabile in situazione di gravità;
  • nelle medesime giornate in cui hai preso i permessi retribuiti 104.

Congedo straordinario: i requisiti

Per poter accedere al diritto dell’aspettativa con legge 104, il richiedente deve possedere una serie di requisiti tra i quali:

  • essere lavoratori dipendenti privati assunti con contratto di lavoro subordinato (che può essere indifferentemente full time o part time);
  • la persona per assistere la quale si richiede la fruizione del congedo straordinario deve trovarsi nella situazione di disabilità grave ai sensi di legge e tale status di disabilità grave deve essere stato accertato dall’apposita commissione medica integrata Asl/Inps prevista dalla normativa;
  •  il familiare disabile in situazione di disabilità grave per assistere il quale si richiede la fruizione del congedo straordinario non deve trovarsi nella condizione di ricovero a tempo pieno (ossia, per l’intero arco delle 24 ore). Con la nozione di ricovero a tempo pieno si fa riferimento al ricovero presso strutture ospedaliere o similari, sia pubbliche che private, nelle quali sia assicurata al paziente un’assistenza sanitaria continuativa, per un arco di 24 ore.

Ci sono, tuttavia, delle ipotesi al ricorrere delle quali anche la presenza del ricovero dà comunque diritto alla fruizione dell’aspettativa con legge 104.

In particolare, ciò avviene in caso di:

  • interruzione del ricovero a tempo pieno per far fronte alla necessità del disabile in situazione di gravità di essere condotto al di fuori della struttura ospitante al fine di effettuare terapie o visite debitamente certificate;
  • condizione di ricovero a tempo pieno di un paziente disabile in situazione di gravità che si trovi in stato vegetativo persistente e/o con prognosi infausta a breve termine;
  • condizione di ricovero a tempo pieno di un soggetto disabile in situazione di gravità nei confronti del quale i sanitari della struttura hanno attestato la necessità di assistenza da parte di un familiare oppure di un genitore nonostante la presenza all’interno di una struttura sanitaria.

Inoltre, occorre ricordare che il diritto del familiare ad usufruire del congedo straordinario non deve essere escluso a priori nei casi in cui il disabile in situazione di gravità svolga, nello stesso periodo, un’attività lavorativa.

In questo caso, infatti, occorre che il datore di lavoro valuti caso per caso l’effettiva necessità di assistenza.


note

[1] L. n. 104 del 5.02.1992.

[2] Inps Circolare n. 32/2012 e n. 159/2013.

[3] Art. 43 cod. civ.

[4] Inps, messaggio n. 6512/2010.


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