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Risarcimento danni investimenti finanziari

5 Settembre 2019
Risarcimento danni investimenti finanziari

Responsabilità banca che non informa il cliente del titolo che crolla e delle perdite sul portafoglio.

Il mattone non è più un investimento redditizio e i titoli di Stato offrono interessi ridicoli. Lasciare i soldi in banca non tutela dall’inflazione, anche se ormai bassa. Così hai pensato di “mettere a reddito” il tuo piccolo capitale affidandoti a un consulente bancario. L’esperto ti ha suggerito un investimento azionario, promettendoti discreti guadagni a fronte di un rischio minimo. Hai così firmato il tuo primo ordine di acquisto, lasciando poi all’istituto di credito l’amministrazione dei titoli.

In questi ultimi mesi, ti sei disinteressato dei rendimenti, anche perché avevi intenzione di valutare la bontà dell’investimento nel medio-lungo periodo. Ora, però, è arrivata la brutta sorpresa: le azioni che avevi acquistato sono crollate in Borsa e hai perso quasi tutti i tuoi risparmi.

Dopo la ‘tragica’ notizia, ti sei recato subito in banca per parlare con il consulente finanziario e dirgliene quattro. «Mi hai venduto titoli spazzatura!» lo hai rimproverato. Ma lui si è trincerato dietro il contratto firmato con cui la banca si è – per come prevedibile – esonerata da ogni responsabilità.

Come stanno le cose? Possibile che non ci sia una difesa per chi, come te, di borsa e investimenti ne capisce poco e non ama speculare?

La legge tutela il risparmiatore inesperto dai rischi degli investimenti finanziari fallimentari, ma solo in determinate ipotesi. A chiarire quali sono le situazioni in cui è possibile chiedere il risarcimento danni per investimenti finanziari è stata, in questi ultimi anni (e in particolar modo dopo il fallimento della Lehman Brothers), la giurisprudenza, da ultimo una sentenza della Corte d’Appello di Roma [1].

Facciamo allora il punto della situazione.

Investimenti finanziari: obblighi della banca alla firma del contratto

Per capire quando scatta il risarcimento danni da investimenti finanziari, dobbiamo indicare quali sono gli obblighi della banca nei confronti del proprio cliente. Obblighi che, come vedremo di seguito, possono essere ripartiti in due momenti distinti: quelli all’atto della stipula del contratto e quelli successivi e periodici che vanno rispettati nell’arco di esecuzione del rapporto. Partiamo dai primi.

Il contratto quadro e i singoli ordini di acquisto

Quando la banca, per mezzo del proprio consulente, firma un contratto di acquisto e gestione titoli con il proprio cliente ha una serie di doveri. Innanzitutto, deve predisporre per iscritto un contratto quadro che va firmato da entrambe le parti. Non c’è necessità poi di firmare i singoli e specifici ordini di acquisto che possono essere autorizzati anche telefonicamente. La forma scritta è prevista dalla legge solo per il contratto quadro di negoziazione, non anche per i singoli ordini di investimento o disinvestimento che vengono poi impartiti dal cliente all’intermediario; ciò a meno che non siano state le parti a prevederla ai fini della loro validità [2].

Come stabilito dal Regolamento Consob del 1998 [3], l’intermediario può registrare su nastro magnetico gli ordini orali partiti telefonicamente dagli investitori, ma solo al fine per provare ex post l’ordine telefonico: si tratta, quindi, di un mezzo che serve a superare eventuali contestazioni, ma non è una forma obbligatoria per legge [4].

Il questionario

Insieme al contratto, la banca deve fornire al risparmiatore una sorta di questionario con cui sottopone al cliente una serie di domande, come in un quiz. In esso, deve indagare sulle conoscenze del cliente stesso per saggiarne l’esperienza in un settore – quello degli investimenti finanziari – che richiede abilità non comuni. Sicché, tanto più è provata l’inesperienza del cliente, tanto maggiori dovranno essere i successivi obblighi informativi dell’istituto di credito.

In ogni caso, la Cassazione ha detto [5] che la buona conoscenza del mercato finanziario da parte dell’intermediario non esclude i successivi obblighi informativi che la banca deve dargli nel corso di esecuzione del contratto (di cui parleremo a breve).

Gli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario finanziario sussistono a prescindere dai profili di rischio e dalla sua esperienza in materia, poiché è proprio in relazione a tali informazioni che il cliente può scegliere gli investimenti che, secondo lui, hanno maggiore probabilità di successo. Si legge in sentenza: «in tema di intermediazione mobiliare, le valutazioni dell’adeguatezza delle operazioni al profilo di rischio del cliente ed alla sua buona conoscenza del mercato finanziario non escludono la gravità dell’inadempimento degli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario finanziario sicché il fatto che l’investitore propenda per investimenti rischiosi non toglie che egli selezioni tra questi ultimi quelli, a suo giudizio, aventi maggiori probabilità di successo, grazie alle informazioni che l’intermediario è tenuto a fornirgli».

Il prospetto rischi

In ultimo, sempre al momento della stipula del contratto iniziale, la banca deve chiedere al cliente quale profilo di rischio intende scegliere: tanto maggiore è il rischio, tanto superiori possono essere i guadagni, ma anche le possibilità di perdita; viceversa, a fronte di un rischio basso ci sono meno possibilità di vedere affondare il proprio investimento, ma i guadagni saranno più risicati.

All’acquisto di ogni titolo, la banca deve fornire al cliente, per iscritto, il prospetto rischi, ove si indica, ad esempio, se le azioni hanno un rating negativo o se la società emittente è in perdita. L’omessa consegna di tale documento fa scattare la nullità dell’acquisto stesso [6]. È così che, se i titoli vanno in default, la banca è costretta al risarcimento laddove si scopre che l’informativa offerta al risparmiatore era parziale e non riferiva fino in fondo la natura speculativa dell’operazione [7].

Successivi obblighi informativi della banca: le comunicazioni periodiche

Oltre a questi doveri, la banca assume anche l’obbligo di informare periodicamente il proprio cliente sull’andamento del “pacchetto” di investimenti. Soprattutto nel caso in cui il profilo di rischio dovesse mutare, perché ad esempio uno dei titoli acquistati presenta maggiore instabilità tanto da far presagire un’imminente perdita, il consulente deve subito avvisare il cliente affinché possa mutare il proprio investimento vedendo subito ciò che ha nel portafoglio.

È, infatti, noto come azioni, obbligazioni e titoli di qualsiasi specie siano soggetti a fluttuazioni, a volte sensibili, che possono pregiudicare non solo l’investimento, ma anche il capitale iniziale. Sicché, spetta alla banca, in quanto professionista e soggetto esperto, informare il cliente di ogni oscillazione dei titoli, in modo da consentire a quest’ultimo la dismissione immediata dell’investimento, limitando la perdita o neutralizzandola del tutto.

Spetta alla banca l’onere di dimostrare di aver adempiuto agli obblighi informativi posti a suo carico.

Le informazioni fornite dalla banca «devono essere concrete e specifiche, come propriamente ritagliate sul singolo prodotto di investimento; e che le stesse vanno date comunque, in via indipendente dalle peculiari caratteristiche di esperienza dell’investitore e di peso dell’investimento rispetto al patrimonio complessivamente investito» [8].

La Corte d’Appello di Roma ricorda che incombe sulla banca un obbligo d’informazione di tipo continuativo ai sensi di legge. Ciò in aderenza all’insegnamento delle Sezioni Unite secondo cui: «l’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente e professionalmente gli interessi, permane attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnova ogni qual volta la natura o l’entità della singola operazione lo richieda, per l’ovvia considerazione che la situazione del cliente non è statica bensì suscettibile di evolversi nel tempo» [9].


note

[1] C. App. Roma, sent. n. 3903/19 dell’11.06.2019.

[2] Cass. 2 agosto 2016, n. 16053; Cass. 9 agosto 2017, n. 19759

[3] Art. 60 Reg. Consob n. 11522/1998.

[4] Cass. n. 25212/2015 e Cass n. 28432/2011.

[5] Cass. ord. n. 15709/19.

[6] C. App. Cagliari, sent. del 13.02.2015.

[7] Cass. sent. n. 13381/14.

[8] Cass. 16 febbraio 2018, n. 3914 ove in motivazione richiamate: Cass., 23 settembre 2016, n. 18702; Cass., 3 aprile 2017, n. 8619; Cass., 31 agosto 2017, n. 20617; Cass., 23 maggio 2017, n. 12937; Cass., 31 marzo 2017, n. 8314.

[9] Cass. SS.UU. n. 26725/2007; così anche Cass. 8 giugno 2018 n. 15936, a mente della quale “l’obbligo d’informazione di tipo continuativo risulta fondato non solo sulle norme primarie e regolamentari di settore, ma anche sugli artt. 1175 e 1375 cod. civ., che impongono il rispetto delle regole generali di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto.

Corte d’Appello di Roma, sez. II, sentenza 7 maggio – 11 giugno 2019, n. 3903

Presidente Norelli – Relatore Marini

Esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione

Con atto di citazione, notificato il 31.9.2012, Se. Sp. ha proposto appello avverso la sentenza n. 3484/2012 del Tribunale di Roma, depositata in data 21.2.2012, resa nel giudizio di primo grado iscritto al n. 30762/2009 R.G.A.C, proposto dall’appellante avverso Unicredit Banca s.p.a. nel quale è intervenuta Unicredit Banca di Roma s.p.a.

I fatti di causa sono esposti nella sentenza appellata come qui di seguito riportato.

“Con atto di citazione regolarmente notificato, Se. Sp. ha convenuto la Unicredit Banca S.P.A. affinché venisse dichiarata la nullità, l’annullabilità o la risoluzione per inadempimento della convenuta dei contratti di acquisto di obbligazioni Lehman Brothers stipulati, tramite utilizzo assistito sul terminale dell’agenzia, in data 29/10/07 e 14/3/08, per un controvalore complessivo di Euro 3.948,87, con conseguente condanna della convenuta alla restituzione della somma versata e al risarcimento del danno. Si è costituita la Unicredit Banca di Roma S.P.A, sul presupposto di essere l’unica legittimata passiva rispetto alle pretese dell’attore, avendo Unicredit Banca S.P.A. conferito il ramo di azienda comprendente il rapporto in contestazione a Unicredit Servizi Retail Due S.P.A. e, successivamente, aveva cambiato denominazione in Unicredit Banca di Roma S.P.A. Nel merito, ha chiesto il rigetto delle domande spiegate dall’attore, non essendo ravvisabile alcuna nullità o invalidità dei contratti in questione, né alcuna responsabilità della banca che aveva eseguito le operazioni di acquisto delle obbligazioni da esso acquistate. Quindi, dopo lo scambio di memorie ai sensi degli artt. 6 e 7 D.Lgs. n. 5/03, all’esito di istanza di fissazione dell’udienza di discussione depositata dallo Sp., il Tribunale ha trattenuto la causa in decisione sulle produzioni documentali delle parti”.

II Tribunale ha rigettato la domanda, con compensazione delle spese di lite, motivando come di seguito riportato.

“Occorre rilevare, premesso che non vi è contestazione fra le parti in ordine al subentro della intervenuta Banca di Roma S.P.A. nel rapporto contrattuale originariamente intercorso fra l’attore e la Unicredit Banca S.P.A. in forza dell’intervenuta cessione di ramo d’azienda, che l’azione proposta da parte attrice risulta infondata, tanto sotto il profilo della asserita nullità dei contratti di acquisto delle obbligazioni per cui è causa, tanto sotto quello della loro annullabilità o risolubilità in conseguenza dell’inadempimento della convenuta agli obblighi informativi su di essa gravanti in forza della normativa di settore. Sotto il primo aspetto, invero, l’attore ha sostenuto la nullità dei contratti in questione per omessa consegna da parte della banca del prospetto Informativo di cui all’art 100 bis, comma 2, T.U.F. e per non aver rappresentato la situazione di conflitto di interesse in cui versava, violando le norme imperative contenute nella legislazione vigente al riguardo. Entrambe le deduzioni, tuttavia non colgono nel segno, atteso che lo stesso attore non ha fornito alcuna prova né della sussistenza dei presupposti previsti dall’art 100 bis, comma 2, T.U.F. al fine del sorgere dell’obbligo di consegna del prospetto informativo, né della situazione di concreto conflitto di interessi in cui la banca si sarebbe trovata – situazione che, peraltro, non avrebbe comunque potuto configurare alcuna ipotesi di nullità, come ormai chiarito dalla giurisprudenza di legittimità e di merito, per i motivi chiaramente espressi nelle note sentenze della Suprema Corte a SS.UU. nn. 26724/07 e 26725/07. Da un lato, infatti, dalla documentazione acquisita, non è emerso alcun elemento dal quale potersi desumere il collocamento dei titoli in questione presso la banca convenuta e la sistematica rivendita di tali titoli al pubblico, nell’anno successivo all’originario collocamento. Dall’altro, in assenza di qualsiasi prova che la vendita sia avvenuta in contropartita diretta e dovendosi, al contrario escludere tale circostanza sulla base della documentazione prodotta dalla convenuta, si deve ritenere che, se pure si potesse ipotizzare un coinvolgimento diretto della banca nei finanziamenti concessi per l’emissione dei titoli o nel collocamento di essi presso gli investitori istituzionali, tale circostanza, ai fini dell’individuazione di una situazione di conflitto, come è stato affermato dalla giurisprudenza di merito e, in particolare di questo Tribunale, non sarebbe in ogni caso rilevante, atteso che i titoli in questione risultano essere stati acquistati dal cliente sul mercato secondario (circostanza incontestata): l’eventuale giovamento alla società emittente di una cospicua vendita dei titoli si esaurisce, infatti, nella fase di collocamento poiché ogni ulteriore circolazione del titolo (come avvenuto nel caso in esame) non porta un ulteriore giovamento.

Per quanto riguarda, invece, l’asserito inadempimento da parte della banca ai propri obblighi informativi, si devono richiamare le considerazioni già espresse da questo tribunale in giudizi aventi per oggetto fattispecie del tutto analoghe a quella per cui è causa. L’attore allega, infatti, di aver acquistato obbligazioni Lehman Brothers, tramite il servizio di banca multicanale gestito dalla banca convenuta, in data 29/10/07 e 14/3/08, per un controvalore complessivo di Euro 3.948,87; deduce altresì che nell’attestazione di utilizzo rilasciata dalla banca era riportata la seguente indicazione: “la informiamo che il titolo fa parte dell’elenco delle obbligazioni a basso rischio – rendimento Patti Chiari emesso alla data dell’ordine. In base agli andamenti di mercato il titolo potrà uscire dall’elenco successivamente alta data dell’ordine. Il cliente sarà tempestivamente informato nel caso di una variazione significativa del livellò di rischio”. L’attore lamenta pertanto che banca abbia omesso di provvedere alla “tempestiva segnalazione della modifica del rischia”, adempiendo all’obbligo di segnalazione della variazione del livello di rischio solo in data 24/9/08, successivamente al default della società emittente, avvenuto il 15/9/08. Con il presente giudizio avanzata dunque richiesta di annullamento e di risoluzione dei contratti e di risarcimento dei danni subiti a causa del mancato tempestivo realizzo delle sue obbligazioni, causalmente riconducibile all’inadempimento della banca. Orbene, nella Guida Pratica dell’Elenco delle obbligazioni a basso rischio/rendimento, redatto dal Consorzio Patti Chiari è illustrato l’impegno delle Banche aderenti al Consorzio di informare il cliente se un titolo fosse uscito dall’elenco; è riportata, infatti, la seguente indicazione: “Se l’aumento del rischio che causa l’uscita dall’Elenco è modesto, sarai informato al primo estratto conto successivo o comunicazione periodica della … banca. Se invece l’aumento del rischio è rilevante, cioè il titolo passa direttamente dall’area del basso rischio a un livello di rischio significativo, verrai informato entro 2 giorni”. Va altresì evidenziato che l’uscita delle obbligazioni dall’elenco poteva essere determinata, in base alle indicazioni riportate nella Guida Pratica, da due circostanze: “se le agenzie di rating (avessero) abbassa(to) il rating sotto la soglia “A” o “se le oscillazioni del prezzo del titolo …(avessero fatto)…salire il valore a rischio oltre il valore soglia”. Le obbligazioni contenute nell’elenco erano state infatti selezionate sulla base di due parametri: “il rischio di mancato rimborso, misurato con l’indicatore … chiamato rating” ed “il rischio di una perdita di valore del titolo sul mercato finanziario {e dunque di una perdita per il risparmiatore se vende il titolo prima della scadenza) chiamato Valore a Rischio o Var”, redatto da una società appositamente incaricata per la sua analisi. Con riguardo al cosiddetto Valore a Rischio o Var nella Guida Pratica si precisava, peraltro, che nell’Elenco, erano “inclusi solo i titoli che presenta(va)no il rischio di una riduzione di valore inferiore all’1% su base settimanale”. Orbene, con riguardo a tali specifici obblighi informativi occorre evidenziare che l’attore si è del tutto sottratto all’onere di specifica allegazione dei fatti che avrebbero determinato l’inadempimento della Banca o del Consorzio; nulla è stato infatti dedotto circa l’abbassamento del grado di rating o l’innalzamento, oltre il ‘Valore soglia”, dei VAR delle predette obbligazioni prima del loro default (avvenuto, come si è detto, in data 15/9/08, quando la Lehman Brothers Holding Inc. richiese alla US Bankruptcy Court di New York l’ammissione al Chapter 11, cioè alla procedura di fallimento pilotato prevista dalla legge statunitense, dichiarando così il proprio stato di insolvenza). L’attore era infatti tenuto a prospettare precise circostanze di fatto volte a dare fondamento alle sue doglianze di mancata informazione in relazione a quanto riportato nella Guida Pratica redatta dal Consorzio Patti Chiari, richiamata nell’ordine di acquisto delle obbligazioni per cui è causa. E’ dato tuttavia evidenziare che la formula riportata nel modulo di acquisto delle obbligazioni imponeva un obbligo di condotta alla Banca senza alcun vincolo in merito agli strumenti idonei da utilizzare per il calcolo delle oscillazioni di rischio, ponendola così in condizione di dover dimostrare che, pur operando con diligenza professionale, nessuno strumento oggettivamente fosse in grado di segnalare la sensibile variazione di rischio delle obbligazioni Lehman Brothers, prescindendo quindi dall’utilizzo esclusivo del rating e del VaR menzionati dal protocollo Pattichiari. In base alla documentazione prodotta dallo stesso attore, ed in particolare dagli estratti della stampa specialistica emerge dunque che a partire dagli inizi di settembre del 2008 fu effettivamente segnalata la forte discesa del titolo in borsa; ai contempo nei mesi precedenti e sino al default della società il mercato, se da una parte aveva iniziato ad avvertire i segnali di crisi della Banca d’investimento statunitense, dall’altra aveva anche dato ampio credito alle notizie relative gli interventi posti in essere dalla stessa Lehman per risanare la situazione ed all’interesse espresso da numerose istituzioni finanziarie per la sua acquisizione e non veniva affatto escluso un possibile intervento delle autorità federali, come, era già accaduto con altre banche statunitensi. Nel luglio del 2008 la stampa specializzata, pur evidenziando la profonda crisi che aveva colpito la suddetta banca, riferiva infatti che erano state aumentate “le disponibilità liquide dell’istituto portandole a 45 miliardi di USD {da 34 del trimestre precedente)” il che avrebbe dovuto essere “sufficiente a garantire tutti gli impegni” della Lehriian Brothers per i successivi 12 mesi, “mettendola quindi al sicuro … da eventuali tentativi (almeno per il momento) da parte del mercato di “forzare” la situazione in negativo”; veniva inoltre messo in risalto che “una conferma indiretta di quanto sopra si …(era)… avuta nelle ultime settimane, quando nonostante insistenti voci di crisi di liquidità, Lehman … (aveva) … mantenuto tutti gli impegni finanziari senza nemmeno richiedere finanziamenti di emergenza alla FED”. Alla fine di agosto 2008 sul mercato era stata inoltre posta in adeguato risalto l’offerta della banca Korean Oevelopment Bank (Kdb) per l’acquisizione della Lehman; peraltro, anche dopo il venir meno di tale offerta, persino in prossimità della data del 15/9/08, il fallimento dell’emittente sembrava comunque escluso in relazione alle notizie di salvataggio della banca d’affari da parte di altre istituzioni finanziarie come la Bank of America e la Barclays. Il 10/9/08 il Financial Times riferiva, in aggiunta, in merito alla probabilità di default della Lehman Brothers, che quest’ultima, a differenza di altre istituzioni finanziarie come la Bear Sterns, aveva l’appoggio delle autorità americane tramite la Federai Reserve Unlike Bear, it already has the authorities standing behind it, thorough its access to Federai Reserve’s funding window”). Quanto poi alla variazione in forte aumento, nei mesi precedenti il default, dei valori di scambio dei credit default swap (cds) – una sorta di contratto di assicurazione contro il fallimento di un emittente -, elemento che, secondo parte attrice, avrebbe costituito un importante indicatore dell’aumento del rischio connesso con le obbligazioni in oggetto, come peraltro già evidenziato da questo Tribunale nella sentenza nr. 17553/2010 si osserva che si tratta pur sempre di strumenti scambiati al di fuori dei mercati regolamentati e privi essi stessi di regolamentazione, pesantemente condizionati dalle fasi di espansione o flessione dei mercati, con una fisiologica tendenza a sovrastimare il rischio di credito nelle prime e a sottostimarlo nelle seconde; devono pertanto esprimersi dei seri dubbi sulla capacità dei cds di indicare il pericolo di insolvenza dell’emittente soprattutto in periodo di scarsa liquidità dei mercati. Gli elementi sin qui descritti, a cui si deve aggiungere la mancata variazione del rating e del VaR oltre il tasso soglia (nulla, come si è detto, è stato prospettato in tal senso), inducono quindi a ritenere, che sino al 15/9/08 non sussistessero circostanze obiettivamente ed univocamente attestanti un’elevata probabilità di fallimento della Lehman Brothers, tali da poter influenzare in modo rilevante il grado di rischio dell’investimento. Sulla base di tutte le considerazioni sin qui esposte la condotta tenuta dalla Banca va pertanto immune da censure, non essendo stato dimostrato che essi disponessero di sicure ed inequivoche informazioni circa una variazione significativa del valore di rischio delle obbligazioni in relazione al recupero del capitale investito pagamento delle cedole, idonee a far presagire il probabile default dell’emittente.

In conclusione le domande proposte dall’attore nei confronti della Banca e del Consorzio devono essere integralmente respinte.

I contrasti giurisprudenziali esistenti sulle questioni affrontate nel presente giudizio rendono opportuna l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti”.

Con l’atto d’appello Se. Sp. ha chiesto accogliersi le seguenti conclusioni: “Piaccia all’Ecc.ma Corte adita, a riforma integrale della sentenza gravata: a) dichiarare la responsabilità precontrattuale della Banca per violazione delle norme imperative contenute negli artt. 1337 Cod. Civ., 21 e ss. T.U.F., nonché nella Deliberazione Consob 29-10-2007, n. 16190, avendo consigliato all’attore l’acquisto di obbligazioni che, già alla data del 29.10.2007 (in cui è stato effettuato il primo acquisto) e/o del 14.3.2008 (in cui è stato effettuato il secondo acquisto), non meritavano più la valutazione di titolo a basso rischio, condannando la convenuta, per l’effetto, al risarcimento del danno arrecato all’attore, liquidandolo in misura di Euro 3.948,87, importo corrispondente al corrispettivo complessivamente versato dal medesimo, per l’acquisto delle obbligazioni de quibus, oltre interessi legali; b) dichiarare – previa valutazione del comportamento in concreto osservato dalla Banca con it rigore imposto dall’art. 1176, comma 2, Cod. Civ. – la risoluzione, ex combinato disposto degli artt. 1453 e 1455 Cod. Civ., dei due contratti d’acquisto indicati sub 1 della parte premessa, per inadempimento, di non scarsa importanza, della medesima Banca, all’obbligo, contrattualmente assunto, di comunicare all’investitore ogni significativa variazione del livello di rischio dei titoli negoziati; e/o per inadempimento agii obblighi impostile dalle norme imperative contenute negli artt. 1337 Cod. Civ., 21 e ss. T.U.F., 34 e 36 Deliberazione Consob 29-10-2007, n. 16190, condannando, per l’effetto, la Banca, ex art. 1223 Cod. Civ., al risarcimento del danno dal medesimo patito, liquidandolo in misura di Euro 3.948,87, costituente il corrispettivo complessivo, versato dall’attore, per l’acquisto delle obbligazioni in controversia, oltre interessi legali. Con condanna dell’appellata al pagamento di esborsi, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio, da distrarsi in favore del sottoscritto difensore antistatario.”

Unicredit s.p.a. nel costituirsi in giudizio ha rassegnato le seguenti conclusioni: “Voglia l’Ecc.ma Corte adita, per le causali in narrativa, ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione disattesa, in via principale, rigettare l’appello avversario; in via incidentale, riformare la sentenza di primo grado nella parte in cui non ha condannato l’odierno Appellante al pagamento delle spese di lite; con vittoria di spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio. In via istruttoria ammettere la prova orale articolata dalla Banca in primo grado nei capitoli indicati nella narrativa di questo atto”.

Precisate le conclusioni, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 26 settembre 2018 con i termini di legge per il deposito di comparse conclusionali e di repliche.

Con un unico motivo d’appello l’appellante censura la decisione per violazione degli artt. 1453, 1455 e 1337 c.c., deducendo che, contrariamente all’assunto contenuto in sentenza a sostegno del rigetto della domanda di cui ai punti 3 e 4 delle conclusioni dell’atto di citazione inerenti le domande di risarcimento per responsabilità precontrattuale e per inadempimento, egli aveva esposto in memoria conclusionale che “il giorno mercoledì 10 settembre 2008 il prezzo del titolo era pari a 91,6373, mentre il giorno successivo, giovedì 11 settembre 2008 il prezzo era sceso ad 82,667salvo il giorno ancora successivo, venerdì 12 settembre 2008, risalire ad 87,5257: orbene, tali oscillazioni riferite ad un titolo che è sempre stato a basso rischio, quale il titolo Lehmann, senza dubbio costituiscono, secondo quanto indicato dalla clausola contenuta nell’ordine di investimento, “indici di significativa variazione del livello di rischio””. Assume, inoltre che, avendo allegato il fatto della variazione in peius del VAR, sarebbe senz’altro possibile integrare con ulteriori elementi di fatto l’ambito della controversia. All’uopo, si riporta a una perizia finanziaria “effettuata dalla Martingale Risk Italia e depositata in questo grado di giudizio” e riproduce testualmente la perizia nell’atto introduttivo.

L’appello ha ad oggetto esclusivamente la domanda di cui ai punti 3-4 delle conclusioni dell’atto introduttivo del giudizio.

Al punto 3 l’attore chiedeva di dichiarare la responsabilità precontrattuale della banca ex art. 1337 c.c. e 21 e ss Tuf per aver consigliato all’attore l’acquisto di obbligazioni che già alla data dell’investimento non meritava più la valutazione di titolo a basso rischio.

Al punto 4 l’attore chiedeva di dichiarare, previa la valutazione del comportamento della banca imposto dall’art. 1176, comma 2, c.c., la risoluzione del contratto per inadempimento dell’obbligo contrattualmente assunto di comunicare all’investitore ogni significativa variazione del livello di rischio dei titoli negoziati e/o per violazione degli obblighi imposti al professionista dalla normativa di settore.

Orbene, “la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario (nella specie, in base all’art. 6 della legge n. 1 del 1991) può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitone, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (cd. “contratto quadro”, il quale, per taluni aspetti, può essere accostato alla figura del mandato); può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro”; in ogni caso, deve escludersi che, mancando una esplicita previsione normativa, la violazione dei menzionati doveri di comportamento possa determinare, a norma dell’art. 1418, primo comma, cod. civ., la nullità del cosiddetto “contratto quadro” o dei singoli atti negoziali posti in essere in base ad esso” (Cass.-Sez. Un. 19/12/2007, n. 26724 ). Ne consegue che, per come è strutturata la domanda che si fonda sul presupposto di inadempimenti successivi alla stipula del cd contratto quadro, l’unica responsabilità nel caso di specie ipotizzabile è una responsabilità contrattuale, che l’appellante configura nella violazione dell’art. 21 e segg. del TUF e nella violazione dell’obbligo specificamente assunto di comunicare all’investitore ogni significativa variazione del livello di rischio dei titoli.

Non è in discussione che l’appellante abbia sottoscritto il 27.9.2007 un contratto di deposito titoli custodia e/o amministrazione con allegate le relative condizioni e che sia stato consegnato allo stesso il documento sui rischi generali.

Dalla documentazione prodotta emerge che, in sede di profilazione del cliente, lo stesso appariva di propensione al rischio media e di esperienza alta.

Tuttavia, indipendentemente dalla consegna della predetta documentazione, in ogni caso incontestata anche con riferimento ai contenuti, è necessario, per escludere la responsabilità dell’intermediario, verificare l’adempimento di questi agli obblighi informativi posti a suo carico, tenendo presente che, ai sensi dell’art. 23 TUF, l’onere di provare l’adempimento degli obblighi facenti capo all’intermediario grava su quest’ultimo.

Infatti, “nel giudizio di risarcimento del danno proposto da un risparmiatore, il giudice di merito, per assolvere l’intermediario finanziario dalla responsabilità conseguente alla violazione degli obblighi informativi previsti dalla legge, non può limitarsi ad affermare che manca la prova della sua negligenza ovvero dell’inadempimento, ma deve accertare se sussista effettivamente la prova positiva della sua diligenza e dell’adempimento delle obbligazioni poste a suo carico e, in mancanza di tale prova, che è a carico dell’intermediario fornire (art. 23 D.Lgs. n. 58 del 1998), questi sarà tenuto al risarcimento degli eventuali danni causati al risparmiatore”(Cass. 19.10.2012 n. 18039).

Sul riparto dell’onere probatorio si ritiene che “è sufficiente che l’investitore alleghi da parte dell’intermediario l’inadempimento delle obbligazioni poste a suo carico dall’art. 21 del D.Lgs. n. 58 del 1998 (integrato dalla normativa secondaria) e che provi che il pregiudizio lamentato consegua a siffatto inadempimento; l’intermediario ha invece l’onere di provare d’aver rispettato i dettami di legge e di avere agito con la specifica diligenza richiesta” (Cass. 29.10.2010 n. 22147).

A ciò occorre aggiungere che gli obblighi informativi prescritti dall’art, all’art. 28, comma 2, Reg. Consob n. 11522/98 hanno portata generale e si riferiscono a tutti i tipi di servizi di investimento e dunque, contrariamente a quanto argomentato dalla banca, anche nell’ambito del rapporto di negoziazione e deposito titoli (cfr. da ultimo Cass. 3 luglio 2017, n. 16318).

E’ poi pacifico che le informazioni “devono essere concrete e specifiche, come propriamente ritagliate sul singolo prodotto di investimento; e che le stesse vanno date comunque, in via indipendente dalle peculiari caratteristiche di esperienza dell’investitore e di peso dell’investimento rispetto al patrimonio complessivamente investito (Cass. 16-02-2018, n. 3914 che in motivazione richiama Cass., 23 settembre 2016, n. 18702; Cass., 3 aprile 2017, n. 8619; Cass., 31 agosto 2017, n. 20617; Cass., 23 maggio 2017, n. 12937; Cass., 31 marzo 2017, n. 8314).

Nel caso di specie la banca non ha dimostrato di aver fornito al cliente le specifiche informazioni su investimenti che erano costituiti da obbligazioni emesse da una banca privata straniera.

Né la prova pure articolata dalla banca, non ammessa in primo grado e reiterata in questa sede, appare idonea a provare che al cliente siano state impartite le necessarie informazioni.

Infatti i capitoli articolati relativi alle informazioni fornite all’atto dell’investimento (“vero che nell’ottobre 2007 il sig. Se. Sp., recatosi in Banca. Le disse che era intenzionato ad acquistare titoli obbligazionari; Vero che nella stessa occasione il sig. Se. Sp. le disse che aveva individuato tra i titoli in circolazione obbligazioni che potevano essere acquistate sotto la pari e con alto rendimento ; Vero che il sig, Se. Sp. non era soddisfatto dei rendimenti dei prodotti finanziari che in quel momento offriva la Banca; Vero che il sig. Sp. si mostrò interessato all’acquisto di obbligazioni Lehman Brothers e che lei lo avverti che si trattava di un

investimento rischioso) non tendono a dimostrare che la banca ha fornito al cliente una dettagliata informazione circa i titoli mobiliari, alla natura degli stessi ed ai caratteri dell’emittente ma, piuttosto, si limitano a porre a carico dell’investitore scelte che se non ideate sulla base dell’opportuno intervento informativo del professionista, non elidono la responsabilità dello stesso.

Sempre con il medesimo motivo d’appello, l’appellante eccepisce che la banca non aveva assolto l’obbligo, previsto contrattualmente, di segnalare tempestivamente la variazione del livello di rischio dei titoli.

Il motivo d’appello è argomentato nel senso che le risultanze delle agenzie di rating non fossero sufficienti per ritenere che la banca avesse assolto l’onere che le era imposto in quanto operatore specializzato. Non è in discussione che nel caso di specie esistesse un vero e proprio obbligo della banca di informativa di ogni variazione significativa del rischio, così come si evince dall’ordine d’acquisto (allegato E del fascicolo di parte attrice), dal quale emerge anche che “il titolo fa parte delle obbligazioni a basso rischio-rendimento “Patti Chiari” emesso alla data dell’ordine. In base agli andamenti di mercato il titolo negoziato potrà uscire dall’elenco, successivamente alla data dell’ordine”.

Va rammentato che ” l’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente e professionalmente gli interessi, permane attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnova ogni qual volta la natura o l’entità della singola operazione lo richieda, per l’ovvia considerazione che la situazione del cliente non è statica bensì suscettibile di evolversi nel tempo” ( Cass. SS.UU., n. 26725 del 2007.)

Invero Cass. Ord. 18-06-2018, n. 15936, richiamando detto orientamento ha evidenziato che “che l’obbligo d’informazione di tipo continuativo risulta fondato non solo sulle norme primarie e regolamentari di settore, ma anche sugli artt. 1175 e 1375 cod. civ., che impongono il rispetto delle regole generali di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. Da quanto precede trova conferma di come sia determinante per l’investitore, sussistendo nel caso di specie anche uno specifico vincolo pattizio in tal senso, entrare tempestivamente in possesso delle informazioni su di un titolo, idonee non solo a far comprendere l’iniziale grado di rischio collegato all’investimento, ma che consentano anche di assumere provvidenziali scelte di cessione del titolo, atte ad impedire gravose perdite per l’investitore, in caso di svalutazione del titolo acquistato o deterioramento del patrimonio degli emittenti il titolo”.

Nel caso di specie, la banca, oltre al l’obbligo d’informazione di tipo continuativo che le incombeva, aveva assunto uno specifico obbligo di tempestiva segnalazione della variazione del rischio del titolo Lehaman.

A fronte di tale obbligo l’appellata avrebbe dovuto dimostrare che, pur utilizzando la diligenza alla quale era tenuta, e nonostante l’adozione di specifiche cautele , non aveva avuto conoscenza della crisi progressiva della banca emittente per poi comunicare al cliente solo successivamente all’apertura della procedura concorsuale che il titolo in oggetto non faceva più parte dell’elenco delle obbligazioni a basso rischio rendimento ed aveva registrato una significativa variazione del livello di rischio.

L’inadempimento della banca, sicuramente grave, comporta l’accoglimento della domanda di risoluzione degli acquisti con condanna dell’appellata alla restituzione del corrispettivo pari a complessivi Euro 3.948,87, oltre interessi legali dal 29.10.2007 sino al soddisfo sulla somma di Euro 2.015,17 e dal 14.3.2008 sino al soddisfo sulla somma di Euro 1933,70.

L’appello incidentale di Unicredit sul capo della sentenza che aveva dichiarato la compensazione delle spese processuali è assorbito dalla necessità di rivedere complessivamente il governo delle spese processuali che, per entrambi i gradi, in ossequio al principio di soccombenza vanno poste a carico dell’appellata e distratte in favore dell’avv. Claudio Federico.

Per il grado d’appello le spese processuali vanno liquidate secondo il D.M. n. 55/2014 (tabella XII, valori medi del secondo scaglione con esclusione della fase di trattazione non svolta).

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto da Se. Sp. e sull’appello incidentale proposto da Unicredit s.p.a. contro la sentenza n. 3484/2012 del Tribunale di Roma, depositata in data 21.02.12, così provvede:

– in accoglimento dell’appello, dichiara la risoluzione dei contratti di acquisto di obbligazioni Lehman Brothers stipulati in data 29.10.2007 e 14.3.2008 e, per l’effetto condanna Unicredit s.p.a. alla restituzione di Euro 3.948,87, oltre interessi legali oltre interessi legali dal 29.10.2007 sino al soddisfo sulla somma di Euro 2.015,17 e dal 14.3.2008 sino al soddisfo sulla somma di Euro 1933,70;

– condanna Unicredit s.p.a. al pagamento in favore di Sp. Se. delle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio, da distrarre in favore dell’avv. Cl. Fe., che liquida, quanto al primo grado, in Euro 1800,00 di cui Euro 800,00 per diritti ed Euro 1000,00 per onorari, oltre rimborso spese generali (12,5%), IVA e CPA e per l’appello in Euro 1957,50 di cui Euro 127,50 per esborsi ed Euro 1.830,00 per compensi professionali, oltre rimborso spese generali (15%) IVA E CPA come per legge.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 17 gennaio – 11 giugno 2019, n. 15709

Presidente De Chiara – Relatore Solaini

Rilevato che:

L.G. conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Ivrea, la banca Monte dei Paschi di Siena SpA svolgendo diverse domande di declaratoria di nullità, annullamento o comunque inefficacia degli acquisti di titoli intervenuti con la banca convenuta e la conseguente condanna alla restituzione del versato nonché al risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale contrattuale ed extracontrattuale. A fondamento delle pretese azionate, l’attrice aveva evidenziato di aver sottoscritto due ordini di acquisto di obbligazioni argentine, in data 24.4.1997 per Euro 35.000,00 e in data 25.8.1999 per Euro 31.000,00 e su questi titoli la banca avrebbe realizzato una sollecitazione al pubblico risparmio in violazione delle norme sul collocamento, perché tali titoli avrebbero dovuto essere destinati esclusivamente al mercato primario degli investitori istituzionali; inoltre, la medesima attrice non aveva ricevuto informazioni sulla natura del titolo, nè documentazione inerente all’adeguatezza dell’investimento e all’analisi del profilo di rischio dell’investitrice.

Nella resistenza della banca, il Tribunale rigettava la domanda.

L’investitrice proponeva gravame che la Corte d’Appello di Venezia respingeva con sentenza pubblicata il giorno 18.8.2014.

Il giudice distrettuale, delimitato l’oggetto del contendere alle questioni ancora aperte, nell’ambito delle quali non era più compresa la richiesta di declaratoria di nullità dell’investimento per illegittima sollecitazione all’investimento da parte della banca, ha ritenuto, nella sua decisione, che se anche fosse stato ravvisabile il prospettato inadempimento della banca all’obbligo informativo, l’adeguatezza dell’operazione, rispetto al profilo di rischio della L. , avrebbe escluso in ogni caso l’esistenza del nesso causale tra l’inadempimento agli obblighi informativi e l’acquisto causativo del danno “che verosimilmente sarebbe stato comunque effettuato”, proprio perché congruente con il profilo di rischio sia per la quantità e qualità degli investimenti effettuati nell’arco di tempo considerato sia per la loro entità economica.

L.G. ricorre per cassazione contro la predetta sentenza della Corte torinese affidando l’impugnazione a due motivi, illustrati da memoria. Resiste con controricorso, illustrato da memoria, la banca convenuta.

Considerato che:

Il primo motivo denuncia il vizio di violazione delle due diverse normative succedutesi temporalmente in tema di regole di condotta ed in particolare, di obblighi di diligenza della banca e del conseguente riparto dell’onere della prova nei giudizi di risarcimento del danno cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi d’intermediazione finanziaria, con riferimento all’onere in capo alla banca di dimostrare di aver agito secondo la diligenza richiesta.

Il motivo è fondato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte “In tema di intermediazione mobiliare, le valutazioni dell’adeguatezza delle operazioni al profilo di rischio del cliente ed alla sua buona conoscenza del mercato finanziario non escludono la gravità dell’inadempimento degli obblighi informativi posti a carico dell’intermediario finanziario sicché il fatto che l’investitore propenda per investimenti rischiosi non toglie che egli selezioni tra questi ultimi quelli, a suo giudizio, aventi maggiori probabilità di successo, grazie alle informazioni che l’intermediario è tenuto a fornirgli. (Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza nella quale la Corte di Appello aveva escluso la gravità dell’inadempimento della banca ai propri obblighi informativi ritenendo che l’investitore, possedendo una buona conoscenza del mercato finanziario, si sarebbe comunque determinato a compiere l’operazione, adeguata al suo profilo di rischio, anche se la banca avesse adempiuto agli obblighi informativi)” (Cass. n. 8333/18).

Nel caso di specie, non ha alcuna rilevanza il profilo di rischio dell’investitrice e la sua esperienza in materia, perché le informazioni da trasmettere al cliente debbono essere concrete e specifiche in riferimento a ogni singolo prodotto d’investimento e le stesse, nella specie, andavano, comunque, fornite, indipendentemente dalle inclinazioni al rischio dell’investitrice e dal peso dell’investimento rispetto al patrimonio complessivamente investito, perché proprio sulla base delle informazioni fornite dall’intermediario l’investitore avrebbe selezionato quelle, secondo lui, con maggiori probabilità di successo.

Con il secondo motivo, la ricorrente deduce il vizio di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5), nonché violazione dell’art. 112 c.p.c.: in particolare, il giudice territoriale avrebbe omesso l’esame della circostanza della sollecitazione, da parte di MPS, dell’investimento per cui è causa e l’ulteriore circostanza della mancata produzione in giudizio, sempre da parte di MPS, della traduzione in lingua italiana della circular offering (predisposta dall’Ente emittente i titoli in questione e prodotta soltanto in lingua inglese). In riferimento alla prima circostanza, l’odierna ricorrente, dalla violazione di norme imperative, fa discendere la responsabilità della banca sia di tipo precontrattuale che contrattuale (artt. 1175, 1176, 1337 e 1375 c.c.) con la richiesta del conseguente risarcimento del danno, mentre, dalla mancata attenzione alla circostanza che il documento consistente nel circular offering – per il quale, in quanto documento tecnico, non era sufficiente una media conoscenza della lingua inglese – non era stato prodotto in una lingua comprensibile a tutte le parti in causa, fa discendere la violazione di tutti quegli obblighi informativi sulla natura e rischiosità dell’investimento.

Sulle medesime questioni, la ricorrente denuncia, altresì, il vizio di omessa pronuncia.

In riferimento, al profilo dell’omissione di pronuncia sull’accertamento della sollecitazione all’investimento quale causa petendi di una specifica domanda risarcitoria, la censura è fondata, perché si riconnetteva alla domanda, ribadita nell’atto di appello, di risarcimento del danno per violazione del divieto – risultante dalla offering circular – di collocare le obbligazioni argentine presso i piccoli risparmiatori (pp. 20, 21 e 22 dell’atto di appello dell’odierna ricorrente), e questa domanda è stata pretermessa dalla Corte d’Appello, sul rilievo che non erano stare riproposte le (diverse) domande di nullità e annullamento.

In riferimento, invece, alla censura sulla statuizione di irrilevanza della mancata produzione della traduzione italiana della offering circular e ciò, perché doveva rientrare, invece, tra gli obblighi informativi dell’intermediario la consegna della stessa all’investitore, tale censura è infondata: infatti, la mancata produzione dell’atto tradotto in italiano è tutt’altro che decisiva, perché il principio della obbligatorietà della lingua italiana, previsto dall’art. 122 c.p.c., si riferisce agli atti processuali in senso proprio e non anche ai documenti esibiti dalle parti, ai quali trova applicazione l’art. 123 c.p.c., che attribuisce al giudice la facoltà di nominare un traduttore, sempre che non si tratti di un testo di facile comprensibilità (cfr. Cass. 6093/2013, 13249/2011, 12162/2004).

In accoglimento del primo motivo e del secondo, nei termini di cui in motivazione, la sentenza va,i cassata e la causa va rinviata alla Corte di Appello di Torino, affinché, alla luce dei principi sopra esposti, riesamini il merito della controversia.

P.Q.M.

La Corte Suprema di Cassazione accoglie il primo motivo di ricorso, e accoglie il secondo motivo di ricorso, nei termini di cui in motivazione.

Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d’Appello di Torino, in diversa composizione.

Corte di Cassazione, sez. I Civile, ordinanza 11 aprile – 29 maggio 2019, n. 14671

Presidente Acierno – Relatore Iofrida

Fatti di causa

La Corte d’appello di Salerno, con sentenza n. 365/2016, depositata in data 1/7/2016, – in controversia promossa, nel 2004, da D.M.A. , N.R. , Di.Ma.An. , F.G. , Di.Ma.Al. , nei confronti della Banca Monte dei Paschi di Siena spa, al fine di ottenere la declaratoria di nullità degli ordini di acquisto, tra il 1999 ed il 2001, di obbligazioni Argentina, con condanna della convenuta alla restituzione dell’importo investito, oltre interessi e risarcimento danni, – ha confermato la decisione di primo grado, che aveva accolto le domande attoree, condannando la Banca convenuta al pagamento di Euro 1.680.000,00, in favore di D.M.A. e N.R. , di Euro 250.000,00, in favore di Di.Ma.An. e F.G. , di Euro 150.000,00, in favore di Di.Ma.Al. ,

oltre interessi legali.

Il Tribunale, in particolare, aveva accolto la domanda attrice di nullità, come modificata dagli attori, sul presupposto che “le operazioni di acquisto dei titoli Argentina mancassero sia di ordine scritto degli investitori, sia della pur minima forma convenzionale dell’ordine verbale telefonico registrato dalla banca”.

I giudici d’appello, nel respingere il primo motivo del gravame della Banca, hanno sostenuto che la domanda di nullità degli ordini di acquisto dei titoli, proposta dagli attori soltanto con la memoria di replica prevista dal c.d. rito societario (a fronte di una iniziale domanda di accertamento della responsabilità della banca per violazione degli obblighi informativi), rappresentava una mera “emendatio libelli”, ammissibile. Inoltre, ad avviso del collegio, in relazione ad altro motivo di appello inerente alla violazione dell’art. 60 del Regol.Consob n. 11522/98 (con il quale si contestava la valenza riconosciuta dal giudice di primo grado alla forma convenzionale degli ordini di acquisto ed alla registrazione su nastro magnetico degli ordini telefonici), l’ordine di sottoscrizione impartito oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell’obbligo della forma scritta, era da ritenersi nullo; in ogni caso, a fronte di un’operazione palesemente non adeguata, la banca avrebbe dovuto darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto, in cui fosse stato fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute dall’investitore, nella specie il D.M. , non definibile come un operatore qualificato, malgrado il precedente acquisto di titoli a rischio e la sua dichiarazione, al riguardo, di mero stile, peraltro disconosciuta.

Avverso la suddetta pronuncia, la Banca Monte dei Paschi di Siena spa propone ricorso per cassazione, affidato a due motivi, nei confronti di D.M.A. , N.R. , Di.Ma.An. , in proprio ed in qualità di erede di F.G. , Di.Ma.Al. (che resistono con controricorso). Entrambe le parti hanno depositato memorie.

Ragioni della decisione

1. La ricorrente, premesso che, nel corso del giudizio di primo grado, gli attori avevano limitato il petitum e la causa petendi alla richiesta di nullità di tutti gli ordini di acquisto delle obbligazioni argentine contestati, lamenta, con il primo motivo, la falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, dell’art. 1352 c.c., in correlazione con l’art. 23 T.U.F. artt. 60 e 69 Regolamento Consob n. 11522/1998, per avere la Corte d’appello erroneamente ritenuto nulli gli ordini di investimento in oggetto, poiché impartiti oralmente dai clienti, nonostante la previsione convenzionale della forma scritta (art. 1 dei contratti di intermediazione mobiliare, secondo cui “gli ordini sono conferiti di norma per iscritto. Qualora gli ordini vengano impartiti telefonicamente, ne fa piena prova la relativa annotazione sui registri dell’Istituto”), atteso che, in generale, nella materia, la forma scritta non è prescritta a pena di nullità per i singoli ordini di investimento (ma soltanto per il contratto quadro relativo alla prestazione dei servizi di investimento) e, nello specifico, la forma convenzionale pattuita non poteva essere interpretata nel senso della imperatività della forma scritta, essendo possibili deroghe, anche attraverso comportamenti concludenti dei contraenti investitori, ed essendo ammessa anche la possibilità di ordini impartiti telefonicamente, per i quali si impone la registrazione, ma a soli fini probatori; con il secondo motivo, si lamenta poi la falsa applicazione, ex art. 360 c.p.c., n. 3, degli artt. 29 Regolamento Consob n. 11522/1998 e 1418 c.c., per avere la Corte di appello erroneamente ritenuto che l’inadeguatezza dell’operazione di investimento, e quindi la violazione di una regola di comportamento dell’intermediario, determini la nullità dell’ordine di acquisto, non impartito in forma scritta, laddove invece la forma scritta richiesta dalla legge, in presenza di operazioni inadeguate, non è ad substantiam, trattandosi di una regola di comportamento e non di validità del contratto, il cui inadempimento è fonte soltanto di responsabilità per l’intermediario, con possibilità di risoluzione dell’ordine di investimento e di risarcimento dei danni.

2. La prima censura è fondata.

Preliminarmente, la censura, con riguardo al profilo della non prescrizione di forma scritta ad substantiam per i singoli ordini di investimento, non è nuova come eccepito dai controricorrenti. La Banca convenuta, in primo grado, aveva, nella prima difesa, contestato la configurabilità di una nullità degli ordini di acquisto per violazione degli obblighi comportamentali dell’intermediario; in appello, sul punto, la stessa aveva articolato specifico motivo di gravame.

Peraltro, i controricorrenti lamentano la novità solo con riguardo alla possibilità di rinuncia alla forma scritta pattuita per comportamenti concludenti contrari degli investitori. In merito a tale questione, tuttavia, se ne preciserà in seguito l’irrilevanza.

Nel merito della doglianza, questa Corte ha avuto già modo di esprimersi nel senso che il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, secondo cui i contratti relativi alla prestazione di servizi di investimento debbono essere redatti per iscritto a pena di nullità del contratto, deducibile solo dal cliente, attiene al contratto quadro, che disciplina lo svolgimento successivo del rapporto diretto alla prestazione del servizio di negoziazione di strumenti finanziari, e non ai singoli ordini di investimento (o disinvestimento) che vengano poi impartiti dal cliente all’intermediario, la cui validità non è soggetta a requisiti di forma, non rilevando che l’intermediario abbia violato le regole di condotta concernenti le informazioni (attive e passive) nei confronti del cliente (Cass. 13 gennaio 2012, n. 384; Cass. 22 dicembre 2011, n. 28432; nel medesimo senso della non estensione dell’obbligo di forma ai singoli ordini, più di recente: Cass. 2 agosto 2016, n. 16053; Cass. 29 febbraio 2016, n. 3950; Cass.19759/2017).

Questa Corte (Cass.16053/2016) ha poi chiarito che “in tema di intermediazione finanziaria, la forma scritta è prevista dalla legge per il contratto quadro e non anche per i singoli ordini, a meno che non siano state le parti stesse a prevederla per la sua validità ai sensi dell’art. 1352 c.c., assumendo, in tale ultima ipotesi, la finalità di assicurare una maggiore ponderazione da parte dell’investitore, di garantire all’operatore la serietà di quell’ordine e di permettergli una più agevole prova della richiesta ricevuta, sicché l’intermediario può legittimamente rifiutare l’esecuzione di un ordine non impartito per iscritto e la nullità dello stesso, per carenza del requisito della forma scritta convenzionale, può essere fatta valere da entrambi i contraenti” (cfr. Cass. 25335/2018, nella quale si è dato atto della formazione di un giudicato interno sulla statuizione del giudice di merito in ordine alla necessità pattizia della forma scritta per i singoli ordini, cassandosi poi la successiva statuizione della Corte territoriale relativa alla possibilità di ratifica o convalida per mancata contestazione da parte dell’investitore).

In tal caso, infatti, il principio di cui all’art. 1352 c.c., secondo cui la forma convenuta dalle parti per la futura stipulazione di un contratto si presume pattuita ad substantiam, è estensibile, giusta il richiamo operato dall’art. 1324 c.c., agli atti che seguono a quella stipulazione, come nell’ipotesi degli ordini suddetti, aventi natura negoziale (v. Cass. n. 3950 del 2016).

Sempre questa Corte, nella pronuncia 10822/2016, ha affermato che, trattandosi di forma convenzionale ad substantiam, che non ammette equipollenti, non rileva che l’investitore fosse aliunde venuto a conoscenza o avesse acconsentito all’acquisto del prodotto finanziario, come invece invocato dalla banca, e che “ove nel contratto quadro sia prevista una clausola che preveda per l’ordine di acquisto “di norma” la forma scritta, deve dichiararsi l’invalidità dell’ordine meramente verbale, fermo restando che l’ordine telefonico dev’essere registrato su supporto magnetico (vd. anche l’art. 60 del Regol. Consob n. 11522 del 1998) e quello inviato tramite internet dev’essere specificamente attestato dalla banca”.

Nella pronuncia n. 28432/2011, tuttavia, questa Corte aveva già precisato che “l’ulteriore norma dettata dal comma 2 dell’art. 60 del regolamento Consob vigente all’epoca dei fatti di causa – n. 11522/1998 -, nel fare obbligo agli intermediari di registrare su nastro magnetico o su altro supporto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori, per un verso serve a ribadire la piena legittimità di ordini telefonici e, per altro verso, si limita a dettare una regola destinata a garantire ex post la ricostruibilita del contenuto di tali ordini”, vale a dire “una regola, cioè, operante sul piano della prova, ma non certo volta ad introdurre una qualsivoglia prescrizione di forma ad substantiam acti” (conf. Cass.25212/2015).

E, come rilevato nella pronuncia n. 3088/2018, non va confuso il piano della forma (che, nella specie, riguarda la possibilità degli ordini orali di acquisto e di vendita all’intermediario) con quella della prescrizione (convenzionale, dettata dal contratto quadro) sulla documentazione di tale forma (ossia, con l’annotazione della telefonata su di un apposito registro tenuto dalla banca), atteso che, per quanto oggetto di convenzione inter partes, ai sensi dell’art. 1352 c.c., l’ordine orale (impartito dall’investitore all’intermediario) tale resta anche se di esso si prescrive un successivo adempimento formale (l’annotazione predetta) a cura del ricevente, su appositi registri, idonei ad agevolare la prova dell’esistenza e della consistenza di quegli ordini, senza che per questo si operi una trasformazione della forma orale in altra e diversa, neppure sub specie di forma ad probationem.

In detta pronuncia si è pertanto affermato il seguente principio di diritto: “in tema di intermediazione finanziaria, ove la previsione contenuta nel contratto quadro richiami, ai sensi dell’art. 1352 c.c., la possibilità di dare all’intermediario ordini orali inerenti alle negoziazioni in valori mobiliari impartiti telefonicamente dal cliente, imponendo alla banca intermediaria di annotare l’ordine telefonico su un apposito registro, la prescrizione relativa all’annotazione sul registro non costituisce, un requisito di forma, sia pure ad probationem, degli ordini suddetti ma uno strumento atto a facilitare la prova – altrimenti più difficile – dell’avvenuta richiesta di negoziazione dei valori, con il conseguente esonero da ogni responsabilità quanto all’operazione da compiere” (conf. Cass. 1460/2019).

Ora, la clausola fatta valere dalla Corte d’appello stabiliva che gli ordini fossero conferiti “di norma per iscritto”, non dunque “necessariamente” per iscritto, con conseguente validità di ordini conferiti in forma verbale, prevedendo infatti che gli ordini potessero essere impartiti anche telefonicamente; di conseguenza è del tutto infondata la tesi, fatta propria dalla Corte territoriale, circa l’esistenza, nel caso di specie, di un obbligo di forma scritta ad substantiam, essendo tale obbligo escluso dalla contemplata facoltà di impartire ordini per via telefonica e la modalità di annotazione non rappresenta un requisito forma, trattandosi di adempimento dettato al solo fine di agevolare la prova della richiesta di negoziazione dei valori mobiliari.

La fondatezza di tale profilo, dirimente, rende superfluo l’esame dell’eccezione, sollevata dai controricorrenti, circa la novità della prospettazione in ordine ad una rinuncia, per fatti concludenti, alla forma scritta pattuita.

3. La seconda censura è, di conseguenza, assorbita.

Preliminarmente, anche in questo caso l’eccezione, sollevata dai controricorrenti, di inammissibilità della doglianza per sua novità, è infondata, atteso che sono gli stessi controricorrenti a riconoscere che, sulla questione della nullità degli ordini di acquisto di obbligazioni argentine, vi è stato un rilievo officioso della nullità degli ordini perché impartiti oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell’obbligo della forma scritta, da parte del giudice di primo grado, condiviso espressamente dalla Corte d’appello.

La Corte territoriale, dopo avere affermato che l’ordine di sottoscrizione impartito oralmente, nonostante la previsione convenzionale dell’obbligo della forma scritta, era nullo, ha ritenuto di rilevare che, nella specie, vi era stata anche la mancata prova positiva dell’adempimento delle obbligazioni a suo carico a fronte di un’operazione non adeguata ed in particolare della necessità dell’ordine scritto del cliente, motivazione questa ribadita dalla Corte d’appello a supporto ulteriore della declaratoria di nullità degli ordini di investimento, che costituiva l’oggetto del contendere.

L’accoglimento del primo motivo, in punto di non necessità della forma scritta, assorbe in ogni caso l’esame di tale doglianza.

4. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, assorbito il secondo motivo, cassa la sentenza impugnata, con rinvio, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, alla Corte d’appello di Salerno, in diversa composizione.


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