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Ricongiungimento familiare e art. 42 bis legge 151/2001

4 giugno 2013 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 4 giugno 2013



Senza un effettivo e irrimediabile disagio per l’amministrazione, il diniego è illegittimo; diniego che, comunque, va sempre motivato e dimostrato in modo preciso e non con argomentazioni generiche.

 

Spesso e volentieri, le amministrazioni rigettano la richiesta dei lavoratori di ottenere il distacco ai fini del ricongiungimento del nucleo familiare previsto dalla legge 151 del 2001, all’art. 42 bis. E spesso lo fanno senza particolari ragioni che non siano generiche scelte organizzative e strategiche.

Tipica giustificazione che sorregge il rigetto dell’istanza è la carenza di organico nell’amministrazione di provenienza (ma quale amministrazione, ad oggi, non presenta piante organiche in deficit?). Si tratta, per come è facile intuire, di argomentazioni generiche e, in quanto tali, contrarie alla legge. Il diniego, infatti, deve essere non solo ben motivato, ma anche dimostrato da parte dell’amministrazione.

Indiscussa, pertanto, in giurisprudenza e dottrina, è la tesi secondo cui la P.A. sarebbe tenuta, nella motivazione, a indicare in ogni caso gli specifici ed oggettivi impedimenti che ostano alla assegnazione del lavoratore, sulla scorta della attuale organizzazione dell’ufficio.

Una interessante sentenza afferma che l’amministrazione non solo ha l’obbligo di comunicare il proprio dissenso, ma anche, di analizzare con particolare attenzione la situazione dell’ufficio di provenienza, dandone specificatamente conto nella motivazione, al fine di consentire la valutazione se ed in che termini l’accoglimento della domanda porterebbe all’ufficio di appartenenza un concreto, effettivo e irrimediabile disagio, tale da indurre a ritenere che esigenze di servizio debbano prevalere sulla tutela della maternità, costituzionalmente sancita, e dell’unità familiare [1].

È importante valorizzare il passaggio della citata sentenza laddove si riferisce alla necessità, per l’amministrazione, di provare un “effettivo e irrimediabile disagio”. La questione si pone, in particolar modo, per le amministrazioni particolarmente numerose, quelle – per esempio – dei grandi centri urbani, dove la stessa mansione è ripartita tra più lavoratori: in questi casi, la mancanza di uno dei dipendenti potrebbe ben essere sostituita da altri già svolgenti la stessa funzione.

L’elemento del pregiudizio per l’amministrazione è stata ribadita anche dalle sezioni unite della Cassazione [2]. La Suprema Corte chiarisce che la richiesta di concessione del beneficio in commento non deve “ledere in maniera consistente” le esigenze economiche, produttive ed organizzative del datore di lavoro. Ebbene, l’amministrazione deve riuscire a fornire prova della lesione “consistente” in caso del distaccamento del proprio dipendente. In buona sostanza, bisogna sempre valutare l’impatto che il singolo individuo ha sul complesso produttivo e chiedersi se, nel contemperamento degli interessi, non sia prioritaria la tutela dell’integrità dei figli e della famiglia o, invece, il “piccolo” spazio ricoperto, all’interno dell’organico, dal ricorrente (sempre ricordando che lo stesso, peraltro, non sta prestando attività lavorativa).

Circa la natura della posizione fatta valere e riconosciuta dall’art. 42-bis, se cioè si tratta di un “diritto soggettivo” o di “interesse legittimo”, non vi è dubbio sulla questione che l’interesse del lavoratore debba sempre essere subordinato a quello più generale dell’amministrazione e, quindi, della collettività. Ma, dall’altro lato, non può neanche riconoscersi al dipendente una posizione di mero “interesse semplice” nei confronti dell’amministrazione. Né potrebbe essere altrimenti, atteso che ogni altra interpretazione della norma finirebbe per privare la stessa di qualsiasi significato.

Che senso avrebbe, difatti, sotto un’ottica di tecnica legislativa, prevedere un potere cui non si contrappone alcuna posizione giuridicamente tutelabile (sia essa diritto soggettivo o interesse legittimo)? La norma perderebbe qualsiasi significato – ivi compresa la stessa ragione di esistere -, poiché è indubbio che il datore di lavoro “può” accogliere una richiesta del proprio dipendente, a proprio piacimento. Per ottenere un effetto di tale tipo non v’era di certo bisogno di una apposita previsione legislativa. Al contrario, dovendosi ad ogni atto – ivi compresi quelli del legislatore – riconoscersi, tra più significati, quello suscettibile di attribuire al testo un effetto giuridico, bisogna ritenere che la norma abbia effettivamente voluto attribuire al lavoratore una posizione giuridica soggettiva azionabile. Tale posizione, che ovviamente non può essere sindacata dall’amministrazione in modo arbitrario, senza valide prove, sta proprio nella necessità di un “effettivo” (e non astratto o generico) bilanciamento degli interessi in gioco.

Suggerisco, in ogni caso, di sfruttare anche argomentazioni legate alla tutela della salute. Nella mia esperienza, ho visto più facilmente accolte le istanze ai portatori dei benefici della legge 104 del 1992.

In caso di diniego dell’amministrazione è possibile fare ricorso mediante lo strumento d’urgenza (l’art. 700 del codice di procedura civile).

note

[1] Trib. Novara, sent. del 29.06.2009; TAR del Friuli Venezia Giulia, sent nn. 706/2004 e 240/2005.

[2] Cass. Sez. Un.. sent. n. 16102 del 9.07.2009.

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12 Commenti

  1. Salve,Le scrivo in merito al citato art.42bis,vorrei sapere se una volta accolta la domanda di assegnazione temporanea e nel mio caso di militare quindi una volta giunti a reparto io ho la facoltà di astenermi dallo svolgimento dei turni notturni,(22.00/06.00)vista la natura del reparto prettamente Operativo,La ringrazio fin da subito per la gentile disponibilità.

  2. Salve sono un vigile del fuoco e faccio Salve sono un vigile del fuoco e presto servizio a Milano.Mia moglie lavora presso una cooperativa da qualche mese in Sicilia e abbiamo un bimbo di 1 anno.Volevo sapere se il ricongiungimento familiare, cosi’come previsto dalla direttiva europea e recepita in Italia con decreto legislativo n.151/2001, è applicabile o meno al mio caso . Grazie spero in una vostra risposta.

  3. Salve sono un graduato dell esercito e lavoro a Livorno e mia moglie e mie due figli (4 anni il primo e di tre mesi il secondo) a terni dove mia moglie lavora a tempo indeterminato da oltre 13 anni ho presentato tale istanza e mi e stata rigettata per mancanza di un posto vacante..avevo messo nella problematica della domanda che ero anche disposto ad essere assegnato anche a sedi diverse nella mia regione tipo Spoleto e Foligno ma senza essere prese in considerazione ..chiedevo se e fattibile un ricorso al tar..o se potrei presentarla magari per Viterbo anche se è fuori dalla mia regione.
    Grazie rimango in attesa di una sua risposta.

  4. salve sono un militare vfp1 sposato e un figlio volevo sapere posso fare richiesta di ricongiungimento con la legge 42bis art 151???

  5. Buongiorno sono un sottuff. esercito trasferito a “domanda” nella mia città circa 18 mesi fà. Con la legge 107/2015 (buona scuola) mia moglie rischia di essere chiamata in ruolo a molti km. di distanza dal nucleo familiare, abbiamo 2 figli di 9 e 4 anni.
    vorrei sapere se secondo lei ci sono possibilità per chiedere il ricongiungimento familiare. Purtroppo avremo solo 10 gg per decidere e vorrei avere un quadro completo della situazione prima di decidere il da farsi…cordialmente ringrazio per la risposta che vorrà darmi.

  6. Salve, sono un impiegato del Ministero Difesa, ho fatto domanda circa 3 mesi fà di ricongiungimento art 42 bis ed a oggi non ho avuto nessuna risposta. Vorreo sapere se posso fare qualche tipo di rivalsa verso l’amministrazione, in quanto la legge prevede che : L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda. ??
    Ringrazio anticipatamente

  7. Salve sono una dipendente del Comune di Milano e mio marito é stato trasferito a Viareggio.
    Abbiamo un bimbo di 2 anni ed ho provato ad attivare il comando presso lo stesso comune di mio marito o comuni limitrofi nella provincia, ma con esito negativo, ricevo risposte di FONDI NON STANZIATI o similari che fanno anche riferimento al PATTO DI STABILITA’. (esempio di risposta: Buongiorno dott.ssa xxxxx,
    in riferimento alla Sua richiesta relativa all’oggetto devo purtroppo comunicarLe che per l’anno corrente questa amministrazione non può procedere ad alcuna assunzione di nuovo personale neppure nella forma del comando (ad eccezione delle forme in interscambio).

    ci chiedevamo se é fattibile un ricorso al tar o in che modo procedere.

    Grazie rimango in attesa di una sua risposta.

  8. Salve,sono un militare vorrei sapere se mi spetta il ricongiungimento familiare ,sono sposato,mia moglie ha attività commerciali di proprietà nel Sud mentre io lavoro al nord…grazie in anticipo,rimango in attesa di una sua risposta….

  9. Mio genero, graduato dell’ Esercito ha inoltrato domanda per chiedere un trasferimento nella provincia di Caserta, in applicazione dell’Art.42Bis DL151 . Gli è stato negato con la motivazione che non vi sono disponibilità presso gli enti casertani per la sua mansione (fuciliere). Io penso proprio che la Costituzione e le sue leggi stanno diventando ad uso e consumo di chi le interpreta, a suo piacimento. Mi potete consigliare sul da farsi per cercare di salvare un matrimonio? Grazie, cordiali saluti

  10. Salve sono un militare vfp1 la mia ragazza è incinta da 5 mesi e lei lavora a firenze con contratto indeterminato io faccio servizo in provincia di Novara la situazione è difficile perché lei è da sola ed io sono costretto a fare su e giù ogni settimana creando un grande disagio economico..c’è qualche modo per essere trasferito a Firenze? O per lo meno in toscana?

  11. salve sono un vigile del fuoco. Posso usufruire della legge 42bis avendo la moglie impiegata come badante assunta a tempo indeterminato presso una famiglia?

  12. Salve! Sono un dipendente di Poste Italiane…vorrei sapere se questa legge vale anche per me. Una persona dice di averne usufruito…possibile?

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