Consenso informato: che accade in sua assenza?

La mancanza del consenso informato è di per sé idonea a provocare un danno suscettibile di risarcimento anche in assenza di errore medico

Sempre più spesso si sente parlare di casi di malasanità e di contenziosi giudiziari intentati da parte dei pazienti (o da parte dei loro familiari) nei confronti dei medici a causa di errori che hanno provocato un danno alla salute degli stessi. Infatti, il rapporto di fiducia che dovrebbe esistere tra medico e paziente, negli ultimi tempi, si è incrinato con la conseguenza che – da un lato –  le cause di malpractice sanitaria sono cresciute esponenzialmente e – dall’altro – i medici lavorano con il costante timore che i pazienti (o i loro eredi) un domani gli faranno causa. In questa situazione, il consenso informato ricopre una posizione fondamentale atteso che la sua assenza viene indicata come una delle prime fonti della responsabilità medica, potendo rilevare anche sotto il profilo penale.

Non tutti, infatti, sanno che la possibilità di chiedere un risarcimento del danno al medico non è legato esclusivamente al caso in cui questo compia un errore che comprometta la salute del paziente, ma deriva anche solo dalla violazione del dovere di informare preventivamente e chiaramente il paziente circa le conseguenze di un intervento o di una terapia, per salvaguardare il suo diritto all’autodeterminazione.

Consenso informato: cos’è?

Il consenso informato del paziente costituisce un momento necessario nello svolgimento dell’attività medica, poiché il paziente non può essere sottoposto passivamente a qualsiasi trattamento sanitario (accertamento diagnostico, terapie ecc.), ma è necessario il suo consenso, che deve essere prestato dopo aver ricevuto idonee informazioni e sufficienti elementi di valutazione in ordine al trattamento al quale sarà sottoposto e ai rischi che da tale trattamento possono derivare. Ciò che rileva, dunque, non è solo la presenza di un consenso firmato, ma soprattutto la validità dello stesso.

In sostanza il medico ha sempre l’obbligo di informare preventivamente il paziente sulle conseguenze di un intervento o di una terapia, al fine di consentire al paziente stesso di prendere la decisione che ritiene più giusta per sé. Infatti, la Cassazione [1] ha precisato che l’obbligo del consenso informato rappresenta la legittimazione e il fondamento del trattamento sanitario che, in mancanza, è certamente illecito, anche se realizzato nell’interesse del paziente.

Consenso informato: cosa significa? 

«Consenso informato» significa innanzitutto partecipazione, consapevolezza, informazione, libertà di scelta e di decisione dei pazienti. La validità del consenso, pertanto, è legata a una preventiva e completa informazione. L’operatore sanitario, dunque, ha l’obbligo di fornire le informazioni indispensabili affinché il paziente sia sufficientemente informato sul tipo di trattamento, sulle alternative terapeutiche, sulle finalità, sulle possibilità di successo, sui rischi e sugli effetti collaterali del trattamento medico.

Il consenso informato non va inteso — come spesso accade — come un ulteriore adempimento burocratico o come un momento di conflitto nella relazione medico-paziente e non si deve ridurre a una semplice e pura operazione di «stile» alla quale ricorrere per garantirsi da conseguenze giudiziarie, ma deve essere inteso come un momento di quella “alleanza terapeutica” fondamentale per affrontare in modo corretto la malattia.

Obbligo di acquisizione del consenso informato da parte del medico

Come anticipato, dunque, il medico ha l’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente, in quanto elemento indefettibile di legittimazione del trattamento sanitario da eseguirsi.

Di conseguenza, se il sanitario non provvede all’acquisizione del consenso informato ed esegue l’intervento sulla persona, la condotta non può che considerarsi illecita e perseguibile, seppur eseguita nell’interesse del paziente [2]. L’obbligo del medico, infatti, consiste nell’informare a dovere il paziente circa le prevedibili e possibili conseguenze del trattamento ed in ordine alla possibilità del verificarsi, in esecuzione dello stesso, di un eventuale aggravamento delle condizioni di salute. Tutto ciò, al fine di consentire al paziente di decidere liberamente se sottoporvisi o meno.

L’informazione deve essere esaustiva, sia nell’indicazione della natura dell’intervento che della portata dei prospettabili risultati e delle possibili implicazioni. Il consenso deve essere acquisito dal sanitario sempre prima di eseguire un qualsiasi tipo di trattamento, ad eccezione dei casi di emergenza, in cui ciò non è possibile.

Consenso informato: non è valido un modulo generico

Sul punto la giurisprudenza ha più volte chiarito che la sottoscrizione di un modulo di consenso informato del tutto generico da parte del paziente non è idonea a far presumere che il medico a ciò obbligato abbia comunicato oralmente al paziente tutte le informazioni necessarie che egli era contrattualmente obbligato a fornire a tal fine [3].

In tema di attività medico-chirurgica, infatti, il consenso informato deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire la piena conoscenza della natura, portata ed estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, non essendo pertanto idonea la sottoscrizione, da parte del paziente, di un modulo del tutto generico, né rilevando, ai fini della completezza ed effettività del consenso, la qualità del paziente, che incide unicamente sulle modalità dell’informazione, da adattarsi al suo livello culturale mediante un linguaggio a lui comprensibile, secondo il suo stato soggettivo ed il grado delle conoscenze specifiche di cui dispone [4].

Consenso informato: quando è “consapevole”?

Ai fini della sua validità, dunque, il consenso deve essere pienamente consapevole, ossia deve essere “informato” (appunto), dovendo basarsi su informazioni dettagliate fornite dal medico e implicando, quindi, la piena conoscenza della natura dell’intervento medico e/o chirurgico, della sua portata ed estensione, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative.
Ciò posto, il medico viene meno all’obbligo di fornire un valido ed esaustivo consenso informato al paziente non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura cui dovrà sottoporsi, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ritenga di sottoporre al paziente, perché lo sottoscriva, un modulo del tutto generico, dal quale non sia possibile desumere con certezza che il paziente abbia ottenuto in modo esaustivo le suddette informazioni [5].

Consenso informato: che accade in mancanza?

Atteso che ciascun medico ha l’obbligo di informare il paziente sulle conseguenze di un intervento o di una terapia, al fine di consentirgli di prendere la decisione che ritiene più giusta, la violazione di questo obbligo secondo la Cassazione [6], può determinare il sorgere di due tipologie di danno:

• un danno alla salute qualora sia ragionevole ipotizzare che se il paziente fosse stato opportunamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento;
• un danno da lesione del diritto all’autodeterminazione, che consiste nel pregiudizio subito dal paziente a causa della mancanza di informazioni anche se l’intervento è andato a buon fine.

La violazione dell’obbligo di raccogliere il consenso informato del paziente, dunque, determina la lesione del suo diritto all’autodeterminazione e perciò può essere oggetto di risarcimento che può essere quantificato solo in via equitativa. Va precisato, però, che in ogni caso l’onere di dimostrare il danno grava in capo al paziente.

Violazione consenso informato: come provare il danno?

Ma quali prove deve produrre il paziente danneggiato al fine di vedersi risarcire i danni subiti? La risposta è che il paziente, in tali specifiche circostanze, dovrà dare prova solamente del rapporto intercorrente tra il danno alla salute e la violazione dell’obbligo informativo. In altre parole, il medico potrà essere chiamato a risarcire il danno alla salute leso purché il paziente dimostri, anche ricorrendo a delle mere presunzioni, che se gli fosse stata data la possibilità di scegliere, a seguito dell’informativa, avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento [7].

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