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Il procedimento cautelare civile

15 Novembre 2019 | Autore:
Il procedimento cautelare civile

Cosa sono le ordinanze cautelari? A cosa serve il processo cautelare? Cosa sono il fumus boni iuris e il periculum in mora? Giudizio cautelare: come funziona?

La giustizia italiana non è certo nota per la sua celerità: i processi del nostro Paese sono tra i più lunghi d’Europa (se non del mondo), con tempi necessari per arrivare a una sentenza davvero biblici. Ciò si traduce in una negazione della giustizia: chi deve attendere dieci anni per la divisione dell’eredità, per la restituzione di un terreno o per il pagamento di un risarcimento, di fatto, viene leso nel proprio diritto ad avere ciò che gli spetta. Per evitare che un lungo processo possa vanificare lo scopo del giudizio stesso, la legge ha previsto la possibilità di accedere a un procedimento cautelare civile. Di cosa si tratta? Le misure cautelari sono provvedimenti che, al ricorrere di determinati requisiti, anticipano la probabile decisione finale del giudice.

In buona sostanza, il procedimento cautelare termina con un provvedimento giudiziario con cui si cerca di tutelare fin da subito la situazione giuridica per la quale si invoca tutela. Pensa alla necessità di intervenire immediatamente prima che la condotta del vicino possa arrecare un danno irrimediabile alla propria casa. Se quanto anticipato ti interessa, prosegui nella lettura: ti spiegherò, in modo semplice e pratico, cos’è il procedimento cautelare civile.

Cosa sono le ordinanze cautelari?

Scopo del procedimento cautelare civile è quello di giungere a un provvedimento del giudice che sia in grado, rapidamente, di tutelare le ragioni della parte ricorrente. La decisione del giudice assume il nome di ordinanza cautelare. Possiamo, dunque, dire che le ordinanze cautelari rappresentano l’esito di ogni procedimento cautelare.

Come anticipato nell’introduzione, con l’ordinanza cautelare si cercano di anticipare gli effetti della futura sentenza, fermo restando comunque la possibilità che quest’ultima accerti che la situazione giuridica tutelata inizialmente con la misura cautelare, in realtà, era infondata.

Caratteristica principale di ogni ordinanza cautelare è, dunque, la sua temporaneità: la misura cautelare applicata è destinata a venir meno entro un determinato lasso di tempo. La legge [1] dice che l’ordinanza di accoglimento della domanda cautelare, se emanata prima dell’inizio della causa vera e propria, produce i suoi effetti per sessanta giorni, entro i quali la parte interessata deve dare l’avvio al processo di merito. In mancanza, la misura cautelare decade, cioè perde i suoi effetti.

Il ricorso per la procedura cautelare

Secondo la legge [2], il procedimento cautelare civile prende avvio dal ricorso che la parte interessata propone al tribunale territorialmente competente (il giudice di pace non lo è mai).

Poiché, come detto nel precedente paragrafo, la domanda cautelare risulta connessa con il successivo giudizio di merito (tant’è vero che la durata di un’ordinanza cautelare è di sessanta giorni se non si dà avvio al processo di merito), nel ricorso è necessario indicare anche gli elementi essenziali alla individuazione della domanda per il merito, in ragione della quale si individua il giudice competente.

Al contrario, se c’è già un giudizio pendente tra le parti, la domanda cautelare va proposta al giudice che sta già trattando la causa.

Ricorso cautelare: come si fa?

Il ricorso per il procedimento cautelare non è differente da un normale ricorso che si fa al giudice quando si devono far valere le proprie ragioni. Nel ricorso cautelare andranno, pertanto, indicati: l’ufficio giudiziario competente; le generalità delle parti; il tipo di provvedimento richiesto; i fatti costitutivi del diritto fatto valere; le conclusioni, la procura conferita al difensore nei casi in cui la parte non possa stare in giudizio personalmente.

Fin qui, tutto normale. Il ricorso cautelare, però, deve contenere altre due indicazioni specifiche, le quali sono proprie di questo particolare procedimento: sto parlando del periculum in mora e degli elementi probatori che sono alla base del fumus boni iuris. Cosa vuol dire? Analizziamo separatamente questi due aspetti.

Il periculum in mora nel processo cautelare

Come detto più volte, il processo cautelare civile è una particolare procedura che serve alla parte interessata per ottenere più velocemente un provvedimento che tuteli i propri diritti. Facciamo un esempio concreto.

Tizio, noto cantante, viene fotografato da un giornalista mentre gira in abiti succinti in casa propria. Trattandosi di una violazione della privacy, Tizio ha interesse che la foto non venga diffusa sulle testate giornalistiche. Per fare ciò, il suo avvocato propone un ricorso cautelare al fine di ottenere un provvedimento del giudice con cui venga inibita la diffusione della foto lesiva della riservatezza.

Un’ordinanza cautelare, frutto dell’omonimo procedimento, è giustificata nella misura in cui ci sia una situazione giuridica da salvare dal pericolo attuale e imminente di un danno. È proprio questo l’elemento del periculum in mora che deve emergere fin da subito dal ricorso introduttivo: se si attendessero i tempi biblici del giudizio ordinario, il diritto del ricorrente verrebbe nel frattempo leso, proprio come accadrebbe nell’esempio sopra ricordato con la diffusione dell’immagine lesiva.

L’ordinanza cautelare, al contrario, deve essere emessa tempestivamente dal giudice; per poter fare ciò, il magistrato deve percepire sin dal ricorso che ricorre un’estrema urgenza perché, nelle more del procedimento, v’è il concreto pericolo che il diritto da tutelare venga leso.

Il fumus boni iuris

Affinché si possa dare l’avvio a un procedimento cautelare che culmini con l’emissione di un provvedimento protettivo della posizione giuridica in pericolo, non occorre solamente il periculum in mora prospettato, ma anche la manifesta fondatezza della pretesa avanzata da parte ricorrente.

Con l’espressione fumus boni iuris ci si riferisce al fatto che la domanda con cui si chiede al giudice l’emissione di un’ordinanza cautelare deve essere basata su ragioni che possano sembrare fondate anche senza una vera e propria istruttoria.

In altre parole, il ricorso che introduce il procedimento cautelare deve contenere tutti gli elementi che consentano al giudice di valutare appieno la situazione prospettata e che gli possano far pensare che, con ogni probabilità, le ragioni poste a fondamento del ricorso sono valide.

Di conseguenza, se al giudice cautelare venisse prospettata l’urgenza di intervenire per proteggere una situazione giuridica, ma questa non risultasse meritevole di tutela, il giudice non potrebbe emanare alcun provvedimento cautelare. Facciamo un esempio.

Caio, parlando a telefono con Sempronio, registra le parole ingiuriose che quest’ultimo profferisce nei confronti di terze persone. Pensando che la registrazione leda la propria privacy, Sempronio chiede al suo avvocato di fare un ricorso cautelare affinché venga sequestrata la registrazione. Pur sussistendo il periculum in mora, non sussiste, invece, l’elemento del fumus boni iuris, in quanto le telefonate possono essere registrate senza commettere alcun illecito.

Processo cautelare: come si svolge?

Introdotto il giudizio cautelare con ricorso contenente tutti gli elementi sopra individuati, il giudice, sentite le parti, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili (ad esempio, all’acquisizione di documentazione idonea a provare le ragioni addotte) e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda.

L’ordinanza di rigetto non preclude la riproposizione dell’istanza per il provvedimento cautelare, quando si verifichino mutamenti delle circostanze o vengano dedotte nuove ragioni di fatto o di diritto. Come anticipato, l’ordinanza di accoglimento, ove la domanda sia stata proposta prima dell’inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l’inizio del giudizio di merito. Se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio stabilito dal giudice, o comunque entro sessanta giorni, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia

Decreto cautelare: cos’è?

Come visto, l’ordinanza cautelare viene emessa nel contraddittorio delle parti: ciò significa che il giudice decide dopo aver sentito sia le ragioni del ricorrente che quelle del resistente (cioè di colui che si oppone all’emissione di un’ordinanza cautelare).

Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, il giudice provvede sulla richiesta cautelare con decreto motivato, assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso, fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all’istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza, il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto.

Quando non occorre il giudizio di merito?

Abbiamo detto che la caratteristica fondamentale del procedimento cautelare è di essere strumentale a quello ordinario di merito: se entro sessanta giorni non si dà avvio al processo di cognizione vero e proprio, l’ordinanza cautelare decade. Questa regola (ovviamente stabilita per i procedimenti cautelari iniziati prima del merito, non in pendenza di esso), tuttavia, non vale sempre.

Secondo la legge, non occorre instaurare il successivo giudizio di merito in relazione ai provvedimenti d’urgenza (emessi secondo una particolare procedura prevista dalla legge [3]) e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, nonché ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto. Resta ferma comunque la possibilità che ciascuna parte possa intraprendere il giudizio di merito.

In questi particolari casi, tra l’altro, l’eventuale, successiva estinzione del giudizio di merito non determina l’inefficacia dei provvedimenti cautelari, i quali dunque sopravvivono e producono effetti tra le parti come se fossero una sentenza.


note

[1] Art. 669-octies cod. proc. civ.

[2] Art. 669-bis ss. cod. proc. civ.

[3] Art. 700 cod. proc. civ.


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