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Impugnazione bando di gara: ultime sentenze

7 Dicembre 2019
Impugnazione bando di gara: ultime sentenze

Le ultime sentenze su: impugnazione del bando di gara; individuazione del criterio di aggiudicazione; legittimazione a ricorrere avverso i bandi di gara; onere dell’impresa partecipante alla gara.

Impugnazione del bando di gara

A fronte dell’impugnazione del bando, di concorso o di gara, ovvero di un atto di esclusione dalla procedura selettiva, non sono individuabili soggetti che possano essere qualificati come controinteressati, atteso che la qualifica di controinteressato, quale soggetto che è titolare di un interesse giuridicamente rilevante al mantenimento dell’impugnata esclusione, non si configura in capo al mero partecipante in occasione dell’impugnazione della esclusione da parte di altro concorrente laddove sia ancora in corso lo svolgimento della gara e, dunque, la stazione appaltante non abbia fatto contestualmente luogo all’aggiudicazione dell’appalto.

Consiglio di Stato sez. V, 28/08/2019, n.5926

Contestazione del bando di gara e interesse ad agire

Tra le ipotesi di immediata contestazione del bando di gara, rientra certamente quella del titolare di una posizione contrattuale con la stessa amministrazione che ha indetto la nuova gara incompatibile con quest’ultima. Infatti, di fronte alla scelta di affidare il contratto mediante una procedura ad evidenza pubblica, viene immediatamente pregiudicato l’interesse ad una proroga del precedente rapporto, per cui il relativo titolare è posto di fronte all’alternativa tra la partecipazione alla nuova gara o l’impugnazione della stessa.

Diversamente, il titolare di un contratto con un’amministrazione diversa da quella che ha indetto la nuova gara (che per effetto di quest’ultima verrebbe a trovarsi in competizione con un altro operatore economico), non subirebbe un pregiudizio dalla nuova gara in sé, rispetto alla cui partecipazione è indifferente, ma dal relativo esito, con la selezione del nuovo competitore; in tal caso, quindi, non è ravvisabile un onere di immediata impugnazione del bando di gara o dell’atto di approvazione del progetto preliminare.

Consiglio di Stato sez. V, 27/03/2019, n.2020

Legittimità dell’impugnazione del bando di gara

In una gara per la concessione della gestione di farmacie comunali è suscettibile di assumere la connotazione di “clausola escludente” che, come tale, legittima l’impugnazione del bando di gara, in assenza della presentazione della domanda di partecipazione, qualunque disposizione, contenuta nella lex specialis di gara che, a prescindere dal suo contenuto e della fase di concreta operatività, sia tale da precludere la partecipazione dell’impresa interessata conseguentemente a contestarla, o comunque da giustificare una prognosi, avente carattere di ragionevole certezza, di esito infausto della sua eventuale partecipazione.

Alla medesima conclusione deve pervenirsi nei casi in cui la clausola contestata, pur non inficiando la domanda di partecipazione, né rendendo ex ante impossibile l’aggiudicazione della gara all’impresa ricorrente, incida – fino a vanificarlo – sull’interesse alla partecipazione e alla successiva aggiudicazione, ergo sulla motivazione dell’impresa ad impegnarsi nel confronto competitivo, nel senso di svuotare il bene della vita messo in gara dalla Stazione appaltante di ogni concreta appetibilità.

Consiglio di Stato sez. III, 21/01/2019, n.513

Impugnazione del bando di gara: la regola generale

La regola generale in tema di impugnazione del bando di gara è che solo colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, essendo l’unico soggetto titolare di una posizione differenziata; i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.

Possono, tuttavia, essere enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione (nel caso di specie, è stato riconosciuto il difetto di legittimazione in capo ai ricorrenti, per non aver partecipato alla gara e per aver contestato clausole del bando, che non potevano essere considerate immediatamente escludenti).

T.A.R. Roma, (Lazio) sez. I, 04/01/2019, n.48

Impugnazione dei criteri di valutazione generici ed indeterminati

Sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, nel caso in cui si deduca che la genericità ed indeterminatezza dei criteri di valutazione delle offerte sia tale da impedire al concorrente di formulare un’offerta adeguata e consapevole.

T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 11/12/2018, n.1614

Clausole del bando di gara

L’onere di immediata impugnazione del bando di gara va escluso nei riguardi delle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità, cioè, a produrre un’effettiva lesione potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, ove negativo per l’interessato, con la conseguenza che non possono considerarsi immediatamente impugnabili le clausole relative all’individuazione del criterio di aggiudicazione, le quali vanno, quindi, contestate unitamente al provvedimento effettivamente lesivo e la cui contestazione presuppone, necessariamente, l’effettiva partecipazione alla procedura.

T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. III, 27/11/2018, n.2252

Immediata impugnazione del bando di gara: limiti

I bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento, e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato; a fronte, infatti, della clausola illegittima del bando di gara o del concorso, il partecipante alla procedura concorsuale non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, dal momento che egli non sa ancora se l’astratta e potenziale illegittimità della predetta clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura concorsuale, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva, che solo da tale esito può derivare; non sussiste, diversamente, l’onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che non precludono la partecipazione alla procedura concorsuale, ma attengono alla successiva valutazione dell’offerta.

T.A.R. Potenza, (Basilicata) sez. I, 05/11/2018, n.718

Clausole dotate di astratta e potenziale lesività 

In merito alle clausole dotate solo di astratta e potenziale lesività non sussiste l’onere di immediata impugnazione del bando di gara, l’idoneità delle stesse a produrre un’effettiva lesione, infatti, potrebbe essere valutata unicamente all’esito della procedura selettiva, nel caso in cui l’esito sia negativo per l’interessato; in queste ipotesi, peraltro, il termine per impugnare gli atti di gara, che eventualmente abbiano concretizzato la lesione della posizione giuridica dedotta in giudizio, decorre dalla conoscenza del provvedimento di aggiudicazione in favore di terzi.

T.A.R. Venezia, (Veneto) sez. I, 28/05/2018, n.585

Clausole del bando immediatamente escludenti

Soggiacciono all’onere dell’immediata impugnazione del bando di gara le sole clausole che impediscono la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, impedendo il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; invece – per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi – l’interesse al ricorso nasce con gli atti applicativi, quali l’esclusione o l’aggiudicazione a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata; devono quindi considerarsi escludenti le clausole che precludono la partecipazione alla gara perché prescrivono in modo univoco requisiti soggettivi, di ammissione o partecipazione alla gara, arbitrari e discriminatori; ovvero perché prevedono situazioni di fatto la cui carenza determina in via immediata e diretta l’esclusione dalla gara ovvero che danno luogo ad un’abnorme restrizione dell’accesso alla selezione, precludendo all’operatore di formulare adeguate offerte di gara in chiave competitiva.

Consiglio di Stato sez. V, 30/04/2018, n.2602

Clausole escludenti del bando di gara: impugnabilità

L’impugnazione del bando di gara deve essere immediata laddove – come nel caso di specie – le clausole della lex specialis prevedano requisiti di partecipazione ex se ostativi all’ammissione dell’interessato, vale a dire autonomamente e immediatamente escludenti e, quindi, tutte le volte che la clausola del bando è chiara nel richiedere un requisito che la concorrente non possiede.

T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 03/08/2018, n.772

Interesse all’immediata impugnazione del bando di gara

Per pacifica giurisprudenza, sussiste l’interesse all’immediata impugnazione del bando di gara solo in presenza di clausole di per sé impeditive dell’ammissione dell’interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.

In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intende partecipare alla competizione, ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili, perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate (cfr. tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110; id., sez. V, 6 giugno 2016 n. 2359; id., sez. V, 16 gennaio 2015, n. 92; T.A.R. Lazio, sez. III, 5 maggio 2015 n. 6240).

Si è altresì precisato che l’impugnativa del bando di gara deve essere proposta, in ogni caso, entro il termine di trenta giorni dalla piena conoscenza del suo contenuto lesivo, non essendo invocabile in senso contrario, quando sussista la prova di una previa effettiva contezza dell’indizione della gara acquisita aliunde, il più ampio termine decadenziale previsto dall’art. 120, comma 2, c.p.a. (Cons. Stato, sez. III, 1 febbraio 2017, n. 435).

T.A.R. Firenze, (Toscana) sez. III, 05/04/2018, n.480

Atto di esclusione dalla procedura selettiva

A fronte dell’impugnazione del bando, di concorso o di gara, ovvero di un atto di esclusione dalla procedura selettiva, non sono individuabili soggetti che possano essere qualificati come controinteressati, atteso che la qualifica di controinteressato, quale soggetto che è titolare di un interesse giuridicamente rilevante al mantenimento dell’impugnata esclusione, non si configura in capo al mero partecipante in occasione dell’impugnazione della esclusione da parte di altro concorrente laddove sia ancora in corso lo svolgimento della gara e, dunque, la stazione appaltante non abbia fatto contestualmente luogo all’aggiudicazione dell’appalto.

Consiglio di Stato sez. V, 19/03/2018, n.1745

Ammissibilità dell’impugnazione

Sussiste in capo all’impresa partecipante alla gara l’onere di immediata impugnazione del bando nella parte in cui fissi illegittimamente il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

T.A.R. Salerno, (Campania) sez. I, 05/07/2017, n.1131



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