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Repechage mansioni inferiori

13 Dicembre 2019
Repechage mansioni inferiori

Nel nostro ordinamento, il licenziamento del dipendente rappresenta l’ultima spiaggia e, al fine di evitarlo, è ammissibile anche il demansionamento del lavoratore.

Sei stato licenziato nell’ambito di una riorganizzazione aziendale? Ti chiedi quali sono gli argomenti che puoi sostenere per dimostrare che il licenziamento è illegittimo? Uno dei presupposti di legittimità del licenziamento per motivi economici è il cosiddetto obbligo di repechage, ossia, l’obbligo del datore di lavoro di verificare, prima di procedere al licenziamento del dipendente, se ci sono altri posti disponibili in azienda nei quali ricollocarlo.

La modifica della disciplina delle mansioni e la giurisprudenza portano ormai a ritenere che il repechage riguarda anche le mansioni inferiori.

Non basta più, dunque, verificare se ci sono posti disponibili a parità di mansioni, ma occorre anche verificare se ci sono posti disponibili con mansioni inferiori a quelle cui è adibito il lavoratore che si intende licenziare. Se questa verifica non viene fatta, l’azienda rischia di vedersi dichiarare illegittimo il licenziamento.

Che cos’è l’obbligo di repechage?

Come noto, nel nostro ordinamento, il datore di lavoro non può licenziare liberamente i propri dipendenti. Il licenziamento, infatti, deve fondarsi su una giusta causa [1] oppure su un giustificato motivo [2].

Il giustificato motivo di licenziamento può riguardare il comportamento del lavoratore, ed allora parleremo di giustificato motivo soggettivo di licenziamento. In questo caso, il licenziamento è la sanzione adottata dall’azienda a causa del comportamento negligente del lavoratore che ha violato i propri obblighi derivanti dalla legge e dal contratto di lavoro.

Quando, invece, il licenziamento non ha alcun legame con la condotta del dipendente, siamo nell’area del cosiddetto licenziamento economico, o licenziamento per giustificato motivo oggettivo. In questo caso, l’azienda decide di licenziare il dipendente poichè, a causa di scelte tecniche, organizzative e produttive, la posizione professionale del lavoratore risulta in esubero e l’azienda decide dunque di cessare il rapporto di lavoro. Questa tipologia di licenziamento deriva, ad esempio, da una crisi dell’azienda, con conseguente riduzione dei posti di lavoro. Oppure da processi di automazione dei processi produttivi, che portano ad una sostituzione delle “macchine” nello svolgimento di determinate attività precedentemente svolte dai lavoratori.

In ogni caso, la giurisprudenza ha elaborato dei requisiti che il licenziamento per giustificato motivo oggettivo deve possedere per essere legittimo.

In particolare, in caso di impugnazione da parte del lavoratore del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, l’azienda (essendo l’onere della prova a proprio carico) dovrà dimostrare:

  • che il motivo oggettivo addotto (ad esempio, la riorganizzazione aziendale, la soppressione del posto di lavoro, l’esternalizzazione dell’attività, etc.) è realmente sussistente, ossia, che quanto scritto nella lettera di licenziamento per giustificato motivo oggettivo è avvenuto realmente;
  • che, nella scelta del dipendente da licenziare, sono stati seguiti i parametri della correttezza e buona fede;
  • che l’azienda, prima di licenziare il dipendente, ha provveduto a verificare che non vi fossero altre posizioni lavorative disponibili ove ricollocare internamente il dipendente.

Questo ultimo requisito di legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo viene detto obbligo di repechage o, in italiano, obbligo di ripescaggio. La ratio del repechage è evitare, con tutti gli strumenti possibili, il licenziamento. Se, dunque, vi sono altri posti liberi in azienda occorre spostare il dipendente in una nuova posizione di lavoro piuttosto che licenziarlo.

Obbligo di repechage: come si dimostra?

Come abbiamo detto, è l’azienda a dover dimostrare di aver tentato la ricollocazione interna del lavoratore licenziato senza esservi riuscita. Ma come dimostrarlo?

La prova principale che si può fornire è la mancata assunzione, nel periodo immediatamente precedente ed immediatamente successivo al licenziamento, di altro personale per lo svolgimento di mansioni coerenti con il profilo professionale del lavoratore licenziato. A parti invertite, la prova principale che il lavoratore può fornire al giudice del lavoro per dimostrare che l’azienda ha violato l’obbligo di repechage è l’assunzione di altro personale in posizioni nelle quali poteva essere utilmente ricollocato il lavoratore. Per questo motivo, si consiglia sempre all’azienda che effettua un licenziamento di non assumere personale per un certo periodo di tempo.

Obbligo di repechage: quali mansioni riguarda?

A questo punto, sorge una domanda: qual è il perimetro dell’obbligo di repechage? Se viene licenziato un quadro e questo dimostra in giudizio che l’azienda ha assunto, dopo il suo licenziamento, un addetto alle pulizie, può dirsi violato l’obbligo di repechage? Per molto tempo, la giurisprudenza ha ritenuto che l’obbligo di repechage avesse un perimetro coincidente con quello nel quale il datore di lavoro può legittimamente variare le mansioni del lavoratore.

Nella disciplina precedente al Jobs Act, il datore di lavoro poteva variare le mansioni del dipendente solo se gli assegnava mansioni equivalenti a quelle da ultimo svolte. Ne derivava che l’obbligo di repechage doveva riguardare solo posti disponibili con mansioni equivalenti a quelle svolte dal lavoratore licenziato.

Oggi, tuttavia, la disciplina delle mansioni è cambiata [3]. L’attuale disciplina prevede che il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito oppure a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte.

Ne consegue che il repechage deve riguardare non solo i posti disponibili con mansioni equivalenti a quelle svolte dal lavoratore da licenziare ma, in modo più ampio, qualsiasi posto disponibile con mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento di quelle svolte dal lavoratore da licenziare. A ciò si aggiunga che la nuova disciplina prevede, in caso di modifica degli assetti organizzativi aziendali che incide sulla posizione del lavoratore, la possibilità di adibire il dipendente a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purché rientranti nella medesima categoria legale. Ne consegue che il tentativo di ripescaggio dovrebbe estendersi anche a qualsiasi posto disponibile con mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore di quello del lavoratore da licenziare.

Se da un lato, dunque, la riforma delle mansioni ha dato maggiore flessibilità alle aziende nell’assegnazione delle mansioni ai dipendenti, dall’altro lato questo maggiore perimetro di azione si traduce in un onere maggiore quando si licenzia un dipendente per motivi economici in quanto si traduce in un appesantimento dell’obbligo di ripescaggio.

Obbligo di repechage: la posizione della giurisprudenza

La giurisprudenza ha evidenziato proprio quanto detto sino ad ora. In particolare, in una recente sentenza, la Cassazione [4] ha chiarito che in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per la soppressione del posto di lavoro cui era addetto il lavoratore, il datore di lavoro ha l’onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussistesse alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa per l’espletamento di mansioni equivalenti, ma anche, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, di aver prospettato al dipendente, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale.

Alla luce di tale ragionamento, la Cassazione ha confermato la decisione della Corte d’Appello di Ancona che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento per giustificato motivo oggettivo intimato da una società ad un lavoratore ed aveva condannato la società al pagamento, a favore del dipendente a titolo risarcitorio, di sei mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre accessori.

La Corte d’Appello marchigiana, pur ritenendo effettivamente sussistente la crisi aziendale addotta dalla società a giustificazione della soppressione del posto del lavoratore, aveva escluso, tuttavia, sulla base delle risultanze istruttorie, la prova dell’offerta di mansioni anche inferiori, con il conseguente mancato assolvimento dell’obbligo datoriale di repechage, configurabile pure per mansioni di tale natura, se rientranti nel bagaglio professionale del lavoratore e compatibili con l’assetto aziendale.

Occorre notare come la sentenza della Cassazione è stata resa in una causa alla quale non si applicava ancora la nuova disciplina delle mansioni ed il relativo ampliamento dell’onere di ripescaggio. Infatti, nella controversia giunta al vaglio della Suprema Corte, il licenziamento del lavoratore era stato intimato il l 21 dicembre 2012, ossia, ben prima della riforma delle mansioni del 2015.

Con riferimento alla nuova disciplina delle mansioni, si segnala quanto stabilito dal tribunale di Milano [5] secondo cui, a causa della nuova disciplina delle mansioni che consente al datore di lavoro di assegnare al lavoratore altre mansioni rientranti nello stesso livello di inquadramento del lavoratore previsto nel contratto, il datore di lavoro in presenza di un lavoratore in esubero da licenziare per giustificato motivo oggettivo, deve verificare la sussistenza, nell’ambito dell’intera azienda, non più solamente delle mansioni equivalenti a quelle svolte da ultimo dal lavotore da licenziare, ma tra tutte le mansioni riconducibili allo stesso livello di inquadramento ed alla stessa categoria legale del lavoratore in esubero.

Questa sentenza conferma, dunque, che in futuro il requisito dell’obbligo di repechage sarà l’aspetto più delicato nelle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione del licenziamento per motivi economici.


note

[1] Art. 2119 cod. civ.

[2] Art. 3 L. 604/1966.

[3] D. Lgs. 81/2015.

[4] Cass. 29100/2019.

[5] Trib. Milano, sent. 3370/2016.


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