Diritto e Fisco | Editoriale

Il regalo di agosto ai mediatori: mediazione con la complicità del giudice

2 Settembre 2013 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 2 Settembre 2013



Il parlamento depotenzia la conciliazione davanti al giudice: viene meno l’obbligatorietà e le sanzioni. Di fatto, un regalo agli organismi di mediazione.

Premetto di non essere né contro né a favore della mediazione: ogni buona idea, infatti, può essere vincente o fallimentare a seconda di come viene applicata.

Ciò che però mi preoccupa sono i toni che ha assunto, in Italia, il dibattito sulla mediazione: più che quelli di una disquisizione per tecnici e giuristi, simili piuttosto ai connotati della vecchia lotta politica. Tra detrattori intransigenti e sostenitori oltranzisti, sembra di tornare alle divaricazioni ideologiche tra “comunisti” e “fascisti”, elettori di “sinistra” e di “destra. Insomma: la solita vecchia attitudine degli italiani a non  accettare opinioni diverse dalle proprie. Ed ecco dunque la mia. Per la quale già ho preparato il server a un sovraccarico di email nelle prossime ore.

Non mi soffermerò ora sull’atteggiamento schizofrenico di un legislatore che, mentre dice di credere fermamente nelle forme di risoluzione stragiudiziale delle controversie, nello stesso tempo cancella la conciliazione obbligatoria dalle cause di lavoro; né mi dilungherò sui tanti affliggenti problemi (per chi, poi?) relativi alla difesa obbligatoria, da parte di un avvocato, davanti agli organismi di mediazione. Piuttosto, il mio dubbio è sulle ragioni che hanno portato il Parlamento a depotenziare la “transazione” bonaria tra le parti. Come? Per spiegarlo, in quattro semplici parole, devo fare un passo indietro.

Come era disegnata la mediazione nel decreto del Fare

Il decreto del Fare, nell’ottica di ridurre la mole di controversie sulla scrivania del giudice, aveva disegnato un duplice meccanismo di disincentivazione delle cause:

– il primo: l’obbligo di tentare una mediazione davanti a un organismo di mediazione, come condizione per intraprendere la causa in tribunale;

– il secondo: l’obbligo per il giudice – una volta iniziata la causa e prima della fine della fase istruttoria – di proporre alle parti una proposta di conciliazione; il rifiuto ingiustificato della parte sarebbe stato comportamento valutabile dal magistrato nella sentenza.

Qual era il pregio e il difetto di questo sistema?

In questo modo, il legislatore aveva creato due sistemi obbligatori di “mediazione/conciliazione”, di cui, però, il secondo più “efficace”. Infatti, il “suggerimento” offerto dal giudice avrebbe avuto, agli occhi delle parti, il peso di un avvertimento, una sorta di “anticipazione informale della sentenza”. Ad essa i litiganti – anche a malincuore – si sarebbero più facilmente arresi rispetto, invece, alla proposta di un mediatore, spesso sprovvisto dei tempi e delle competenze tecniche per approfondire la questione sotto un aspetto giuridico.

Così era presumibile pensare che le parti avrebbero finito per rifiutare spesso – a prescindere dal contenuto – l’offerta del mediatore, per due ragioni:

– “giocarsi” la partita davanti al giudice, rimettendosi alla sua “sentenza anticipata”, che certo sarebbe stata più simile alla giustizia sperata con la sentenza;

– non pagare l’indennità al mediatore, in quanto la legge prevede la totale gratuità della mediazione qualora al primo incontro non si raggiunga l’accordo.

L’effetto, per il business “mediazione”, sarebbe stato dirompente. In questo modo nessuno organismo avrebbe mai incassato un euro.

Dunque, l’unica strada da prendere era modificare il sistema e togliere di mezzo uno dei due meccanismi di mediazione. E infatti così è avvenuto.

La retromarcia

Alla fine, l’originale impianto del Decreto del Fare è stato snaturato dal Parlamento. In particolare, la legge di conversione ha eliminato:

– l’obbligatorietà della proposta transattiva o conciliativa: il giudice, ora, la formula solo se è possibile, valutando la natura del giudizio, il valore della controversia e l’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto;

– le penalità per chi rifiuta la proposta.

Se la legge avesse voluto realmente risolvere il problema dell’eccessivo contenzioso avrebbe dovuto difendere coi denti lo strumento (altamente deflattivo) della proposta del giudice. Invece il legislatore è andato nel senso opposto, preferendo depotenziare i poteri del giudice.  

La nuova formulazione della norma, che entrerà in vigore dopo la pubblicazione in “Gazzetta Ufficiale” della legge di conversione, rimette dunque al giudice ogni valutazione circa la formulazione di una proposta transattiva o conciliativa ed è rimasta priva di ogni espressa sanzione per l’ingiustificato rifiuto. Novità che rischiano di scoraggiare l’impiego dello strumento da parte dei magistrati.

In questo modo, nessuno penserà più di avere una “seconda chance” davanti al giudice per definire la controversia e (forse) accetterà di chiudere la partita davanti al mediatore, pagando – qui l’aspetto saliente – il relativo contributo al mediatore.

Che qualcuno, ai piani alti abbia, le mani in pasta nel business conciliativo è notizia che trapela dai tempi della mediazione 1.0. Ed allora, a pensare male, specie con i nostri Governi, non si sbaglia più di tanto.


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3 Commenti

  1. a pensare ulteriormente male, si può anche immaginare che i giudici, al fine di formulare una proposta, avrebbero dovuto “aprire” il fascicolo di causa ben prima delle comparse conclusionali e delle memorie di replica,
    Ma si tratta certamente di una infondata maldicenza, atteso che, in realtà, tutto è nelle mani del lobbistico ceto forense.

  2. un problema della proposta del Giudice sarebbe potuto essere, ed a me è capitato in vigenza della prima formulazione del D.L., la proposta conciliativa del Giudice senza che lo stesso conoscesse i fatti di causa (il Giudice lo ha pacificamente ammesso avanti al mio cliente).
    La proposta del Giudice può essere utile ed efficace se ed in quanto lo stesso conosce bene i fatti, altrimenti più che deflazionare il contenzioso deflazionerebbe il numero di sentenze.
    Ma il problema della Giustizia, come sappiamo, è ben più ampio rispetto al conciliazione sì/conciliazione no…

  3. Mi sembra doveroso sottolineare che la mediazione non è la proposta, né la transazione. Il mediatore è un terzo imparziale e senza poteri decisionali che per mezzo di tecniche particolari, che purtroppo non vengono insegnate che nei corsi per diventare mediatore, rende possibile il ristabilirsi o lo stabilirsi della comunicazione tra le parti che riescono così a costruire una soluzione del conflitto appropriata ad esse. Devo dire che anch’io confondevo la mediazione con la transazione, Poi nell’ambito di un corso della Camera di Commercio sull’arbitrato è stata dedicata una mattinata alla mediazione ed ho scoperto la differenza, perché nella mediazione le parti sono le vere protagoniste della ricerca della soluzione e la soluzione perciò rappresenterà meglio i loro interessi. Si noti che nella mediazione divengono importanti gli interessi delle parti e i loro diritti. Ecco perché la proposta del mediatore non si addice alla procedura di mediazione anche se il legislatore tenta regolarmente di inserirla tutte le volte che interviene sul punto.
    La nascita della mediazione si deve al fatto che un’indagine svolta negli Stati Uniti, culla della mediazione, aveva dimostrato che, alla fine di un giudizio, non rimaneva insoddisfatta solo la parte soccombente ma anche quella vincitrice, che di solito lamentava il fatto di non essere stata ascoltata, di aver dovuto aspettare troppo, di non avere ottenuto delle scuse dall’avversario. Sembrerà paradossale ma la persona coinvolta in un conflitto apprezza tali aspetti che nelle aule di giustizia non possono trovare spazio. Vi è anche da sottolineare che l’accordo derivante dalla mediazione, a differenza di altre forme di chiusura della vertenza, viene quasi sempre adempiuto spontaneamente dalle parti.
    Ritengo pertanto riduttivo quanto espresso in ordine alla mediazione e vi auguro in futuro di potervi effettivamente confrontare con la vera mediazione.

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