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Badante in nero per scelta: cosa rischia datore di lavoro?

11 Gennaio 2020
Badante in nero per scelta: cosa rischia datore di lavoro?

Un mio genitore, per una improvvisa patologia, fu ricoverato in ospedale per 45 giorni quasi ininterrotti. Per via della sopraggiunta (e poi superata) difficoltà a deambulare, mi chiese di trovare un assistente diurno presso una persona di sua conoscenza. T

rovato un soggetto che si dichiarava disponibile, questi si accordava direttamente con il mio genitore per essere presente, ma non voleva essere regolarizzato. 

Ora che il mio genitore è deceduto, mi scrive l’avvocato del soggetto in questione, pretendendo gli arretrati contributivi, oltre che la regolarizzazione economica. Come devo comportarmi?

Purtroppo, assumere regolarmente una persona che svolge attività di badante è un obbligo imposto dalla legge, a prescindere dalla volontà del lavoratore stesso. Nell’ambito del lavoro domestico, infatti, Suo padre assume, a tutti gli effetti, il ruolo di datore di lavoro, pur non nelle vesti che intendiamo solitamente.

Quello che il legislatore intende tutelare, infatti, riguarda la salute del lavoratore e anche gli interessi del datore di lavoro: cosa accadrebbe se il badante si facesse male durante i servizi di assistenza? Mancando una copertura assicurativa, di certo sarebbe un problema del datore di lavoro, esistendo su di lui la responsabilità delle cose in custodia.

Nel caso in cui, come il Suo, il potenziale lavoratore mostra la sua volontà di non essere messo in regola e, quindi, di guadagnare le somme in nero, allora non resta che persuaderlo, o cercare altrove, rifiutando le sue prestazioni.

Ciò significa, quindi, che la richiesta del legale di controparte è, almeno in astratto, legittima.

La richiesta viene avanzata nei suoi confronti, posto che – presumo – Lei ha accettato l’eredità del padre, subentrando nei crediti e nei debiti del defunto.

Ovviamente, tutte le questioni riguardanti gli importi richiesti saranno da dimostrare (dovrà farlo il lavoratore tramite testimoni, o altri documenti); pertanto, non corrispondendo al vero il fatto che lo stesso abbia lavorato per 90 giorni, sarà difficile dimostrare l’assunto stesso, a meno che non si munisca di testimoni falsi.

In quest’ultimo caso, Lei potrebbe far mandare gli atti alla procura per falsa testimonianza.

Le voci relative a tredicesima, ferie non godute, omessi versamenti contributivi e quant’altro sono la normale conseguenza dell’omessa assunzione in regola del lavoratore: avendo lo stesso lavorato in nero, non ha ovviamente goduto di tutti quei diritti riconosciuti al lavoratore.

Ma cosa rispondere al legale? Questo dipende da quello che si vuole contestare:

  • se si vuole (cercare di) evitare di pagare nessuna somma, allora occorrerà disconoscere qualsiasi tipo di lavoro effettuato dal badante in favore di Suo padre. Infatti, essendo obbligo del datore di lavoro quello di assumere in regola il proprio dipendente, non si potrà fare alcuna discussione sulla mancanza di volontà di quest’ultimo di essere messo in regola; in questo caso, il lavoratore dovrà dimostrare di aver svolto attività presso Suo padre, l’arco temporale, quanto ha incassato e quanto pretende di incassare, etc …;
  • se, invece, si vuole riconoscere il fatto che il lavoratore abbia lavorato per conto di Suo padre, ma si vogliono contestare i calcoli effettuati e i giorni presi a riferimento per considerare l’attività lavorativa effettuata, allora occorrerà riscontrare il legale rappresentando la verità oggettiva dei fatti, e non quella soggettiva ricostruita mendacemente dal lavoratore in questione.

Per dimostrare l’assenza di subordinazione, come anche l’attività espletata per 45 giorni (e non 90), occorrerà individuare dei testimoni che possano confermare tali assunti; in particolare, occorrerà provare:

  • che il lavoratore non aveva orari;
  • che il lavoratore non riceveva direttive da nessuno;
  • che il lavoratore, di sua sponte, svolgeva attività di assistenza e che Suo padre procedeva non al pagamento di uno stipendio, ma alla consegna di regalie, a titolo di ringraziamento;
  • che, oltre quel determinato arco temporale di 45 giorni, il lavoratore non si è più recato presso la casa di Suo padre.

La prova potrà essere raggiunta anche documentalmente, pertanto, bisognerà fare attenzione anche ai semplici messaggi telefonici, con i quali si indicava al lavoratore quando venire, cosa fare e altro. In questo caso, sarebbero considerati come elementi di prova, atti a dimostrare l’attività lavorativa e la subordinazione.

Come Le anticipavo, saranno loro a dover provare la subordinazione e l’attività lavorativa per 90 giorni e non Lei a dover dimostrare il contrario.

Infatti, ai sensi dell’articolo 2697 del codice civile, chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti, ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda.

Pertanto, in un eventuale giudizio, è sempre auspicabile munirsi di testimoni che possano smentire le prove portate dalla controparte.

Articolo tratto dalla consulenza resa dall’avvocato Salvatore Cirilla



1 Commento

  1. L’assenza di retribuzione non comporta, di per sé, la non configurabilità di un rapporto di lavoro, in quanto ben può esservi spendita di attività lavorativa in assenza di controprestazione retributiva (si pensi alla presunzione di gratuità del lavoro domestico prestato in favore di familiari all’interno della comune abitazione o nell’azienda di uno di essi; oppure ancora alla prestazione di lavoro gratuito nell’ambito del volontariato).Si presume infatti effettuata a titolo oneroso ogni attività lavorativa oggettivamente configurabile come prestazione di lavoro subordinato, a meno che non risulti che la stessa sia stata resa affectionis vel benevolentiae causa, ovvero in vista di vantaggi indiretti che il lavoratore intendeva trarre dalla gratuità della stessa, ben potendo le parti – nell’esercizio dell’autonomia privata – legittimamente prevedere la prestazione di attività lavorativa gratuita; tale ultima prova – che va ricavata in modo rigoroso da elementi oggettivi e soggettivi, quali il tipo e le concrete modalità del rapporto, la qualità e la condizione economico-sociale dei soggetti, nonché le relazioni personali tra essi – è a carico del beneficiario della prestazione lavorativa (ovverosia del datore di lavoro), e non può consistere nella semplice inerzia del prestatore d’opera, seppur prolungata nel tempo, nel chiedere un compenso per la prestazione stessa, né nel mero rapporto di convivenza.

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