Diritto e Fisco | Articoli

Assegnazione temporanea della lavoratrice madre alle dipendenze della P.A.

11 ottobre 2011 | Autore:


> Diritto e Fisco Pubblicato il 11 ottobre 2011



I dipendenti delle amministrazioni pubbliche con figli minori fino a 3 anni possono chiedere l’assegnazione temporanea ad un ufficio nella stessa provincia o regione del coniuge, in presenza di un posto vacante.

L’art. 42 bis D. Lgs. n. 151/2001 dispone:

Al genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda.

2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione.

La P.A. ha sempre resistito ai ricorsi adducendo che si tratterebbe di interesse legittimo del lavoratore, il quale, dunque, ben difficilmente potrebbe azionare la tutela giudiziaria in caso di diniego fondato su ragioni di organico.

Un caso quasi unico in Italia mi ha visto difensore di una lavoratrice che, con ricorso ex art. 700 cpc, ha ottenuto l’assegnazione temporanea dal Tribunale di Vibo Valentia (ordinanza 2906/2010), nonostante le difese della DRL resistente, la quale sosteneva che non vi sarebbe stata capienza di posti all’interno della amministrazione di destinazione.

Un precedente estremamente interessante.

Finalmente è prevalsa l’interpretazione corretta della norma che, se invece intesa come dispensatrice di un mero interesse legittimo per il lavoratore, non avrebbe avuto proprio alcuna ragion d’essere.

L’ordinanza è stata confermata anche in sede di reclamo davanti al Tribunale in composizione collegiale.

Ecco alcune considerazioni sul caso.

Quanto alla natura della posizione soggettiva riconosciuta dall’art. 42 bis, è stato detto (Trib. Reggio Emilia, 9 novembre 2005) che l’assenso delle amministrazioni coinvolte si sostanzia in un “obbligo” in capo alle stesse, qualora sussistano i requisiti oggettivi citati dalla legge.

Di seguito si riporta integralmente il citato e condivisibile precedente:

Tribunale Reggio Emilia, 09 novembre 2005, in Lav. nelle p.a. 2006, 2 397. “La disciplina dell’art. 42 bis D. Lgs. n. 151/2001 riferita all’assegnazione temporanea a richiesta dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche per ricongiungimento al nucleo familiare, in presenza degli specifici requisiti, configura un diritto soggettivo in capo allo stesso lavoratore richiedente e non una mera facoltà in capo all’amministrazione di concedere discrezionalmente il trasferimento di sede, alla luce del principio di completezza dell’ordinamento giuridico che non ammette vuoti normativi ne’ norme inutili o ridondanti. Pertanto la tutela prevista per i lavoratori dipendenti va estesa a tutto il personale compreso quello dirigenziale, non essendo contenute espresse esclusioni e, in caso di trasferimento, il datore di lavoro, in presenza di soluzioni organizzative per lui equivalenti, adotti ove possibile quella meno gravosa per il lavoratore: la carenza di una congrua motivazione nel diniego al trasferimento temporaneo, consente quindi al giudice di disapplicare gli atti amministrativi posti in essere dall’amministrazione di destinazione, oltre che di ordinare l’invocata temporanea assegnazione, lasciando al potere discrezionale dell’ente di individuare l’incarico dirigenziale compatibile con le esigenze di organizzazione e funzionalità dell’ente”.

Ciò è tanto più ragionevole quanto si consideri che, se non fosse riconosciuta all’art. 42 bis la portata di un vero e proprio diritto soggettivo, la norma non avrebbe una effettiva utilità nell’ambito dell’ordinamento. Anche senza la disposizione de quo, infatti, ben potrebbe il datore di lavoro accordare, su richiesta del lavoratore, l’assegnazione momentanea, sulla scorta dei propri poteri di organizzazione del personale (poteri che già gli erano riconosciuti certamente prima della novella), senza perciò dover essere vincolato ad un precipuo obbligo.

Non ha quindi senso sostenere, come vorrebbe controparte, che la disposizione in commento offra non già un diritto soggettivo in favore del lavoratore, bensì una mera facoltà per la P.A. In ogni caso, anche la stessa facoltà, comunque, necessiterebbe di ben precisi limiti, onde evitare che la stessa si risolva nell’esercizio di un mero potere discrezionale, svincolato dal controllo giurisdizionale e da qualsiasi sindacato.

Dunque, anche a voler aderire a quella giurisprudenza che individua, in capo all’amministrazione, un potere discrezionale, non si può negare che tale facoltà trovi limite nel carattere non arbitrario e strumentale delle proprie decisioni. Nel caso dell’art. 42 bis, la verifica del rispetto di tale limite si sostanzia, in modo evidente, nell’onere di motivare il diniego. Si impone, cioè, al datore di lavoro pubblico di giustificare anticipatamente il diniego all’assegnazione temporanea, in modo tale che, attraverso la verifica sotto il profilo della congruenza e della consistenza delle ragioni addotte (evidentemente riferite agli interessi generali di cui è portatrice la Pubblica Amministrazione) sia verificabile da parte del lavoratore e, successivamente, sindacabile in sede giurisdizionale, la correttezza del suo operato.

Del resto è la stessa norma di cui all’art. 42 bis a prescrivere espressamente un obbligo di motivazione del provvedimento di diniego. E’ proprio questo il perno del sistema, l’equilibrio tra interesse del richiedente da un lato e arbitraria discrezione amministrativa dall’altro. “La carenza di una congrua motivazione nel diniego al trasferimento temporaneo consente al giudice di disapplicare gli atti amministrativi posti in essere dall’amministrazione di destinazione, oltre che di ordinare l’invocata temporanea assegnazione, lasciando al potere discrezionale dell’ente di individuare l’incarico dirigenziale compatibile con le esigenze di organizzazione e funzionalità dell’ente” (Trib. Reggio Emilia, 9 novembre 2005).

A riguardo si è anche detto che la norma imporrebbe alla amministrazione “non solo di comunicare il proprio dissenso, ma anche, nell’utilizzo del suo potere discrezionale nell’esame della domanda del richiedente, di analizzare con particolare attenzione la situazione dell’ufficio di provenienza, dandone specificatamente conto nella motivazione, al fine di consentire la valutazione se ed in che termini l’accoglimento della domanda porterebbe all’ufficio di appartenenza un concreto, effettivo e irrimediabile disagio, tale da indurre a ritenere che esigenze di servizio debbano prevalere sulla tutela della maternità, costituzionalmente sancita, e dell’unità familiare, previste dalla norma di cui è invocata l’applicazione” (Trib. Novara, 29 giugno 2009). Peraltro, tale ultima interpretazione, di fatto, finisce per disegnare nuovamente un diritto soggettivo, imponendo all’Amministrazione di accogliere comunque la richiesta di assegnazione, salvo il caso del concreto, dell’effettivo ed immediato disagio per l’ufficio.

Indiscussa è comunque, in giurisprudenza e dottrina, la tesi secondo cui la P.A. sarebbe tenuta, nella motivazione, a indicare in ogni caso gli specifici ed oggettivi impedimenti che ostano alla assegnazione del ricorrente, sulla scorta della attuale organizzazione dell’ufficio, con riferimento al personale occupato nell’area e qualifica del ricorrente stesso.

A fronte di un obbligo motivazionale così stringente, la P.A. resistente in giudizio dovrebbe depositare idonea documentazione attestante l’insussistenza di posti vacanti e disponibili in organico presso la sede di destinazione. Insufficiente, a tal fine, deve per esempio ritenersi il documento (depositato dal resistente Ministero) da cui emerge la dotazione organica dell’amministrazione di destinazione, se non aggiornato e dettagliato.

A risultare direttamente influenzato dall’obbligo di puntuale motivazione è il regime dell’onere della prova. Infatti, in presenza della semplice contestazione del lavoratore avverso il provvedimento di diniego, spetta all’amministrazione resistente dimostrare la legittimità del proprio operato. In tal modo, il richiedente può superare il difficile ostacolo della dimostrazione, in giudizio, della vacanza di posti: una prova non sempre agevole per chi non ha accesso ai documenti interni degli organismi pubblici. Pertanto, una volta impugnato il provvedimento di diniego e la sua (eventuale) motivazione, sarà la Pubblica Amministrazione a dover dimostrare gli specifici ed oggettivi impedimenti sottesi al rigetto dell’istanza.

Per scaricare la FORMULA della domanda da inoltrare alla Pubblica Amministrazione, vai a questo indirizzo del nostro portale

Domanda di assegnazione temporanea della lavoratrice madre

Per avere il pdf inserisci qui la tua email. Se non sei già iscritto, riceverai la nostra newsletter:

Informativa sulla privacy
DOWNLOAD

ARTICOLI CORRELATI

69 Commenti

  1. salve sono una dipendente dell’Agenzia delle Entrate con due bimbe di 4 e 2 anni ho fatto 4 volte domanda di distacco ai sensi della 42 bis ma mi hanno riconosciuto un solo anno!!! che posso fare l’ultimo diniego è arrivato oggi! motivazioni: ufficio sottorganico e il fatto che io ho partecipato al concorso per quella regione perchè c’erano più posti e quindi più possibilità di vincita!

  2. Salve sono un vigile del fuoco e presto servizio a Milano.Mia moglie lavora presso una cooperativa in Sicilia e abbiamo un bimbo di 1 anno.Volevo sapere se il ricongiungimento familiare, cosi’come previsto dalla direttiva europea e recepita in Italia con decreto legislativo n.151/2001, è applicabile o meno al mio caso . Grazie spero in una vostra risposta.

  3. Gentilissimo Avvocato buonasera, sono un infermiera neo assunta a tempo indeterminato in una struttura ASL della Lombardia ho una bimba di 23 mesi e la residenza del mio nucleo familiare è a roma dove mio marito esercita la sua attività lavorativa srmpre per una pubblicazione amministrazione. È possibile richiedere l’assegnazione temporanea presso una struttura ASL di residenza già da subito anche se da contratto sono previsti 6 mesi di prova?

  4. Buonasera , sono impiegata presso una struttura asl e andrò a lavorare in un’ altra amministrazione usufruendo del Comando. L’amministrazione da cui parte il Comando puo’ escludermi qualora io risulti in stato interessante?
    Grazie

  5. Ho appena vinto un concorso e devono comunicare ai vincitori le sedi. Non so se offriranno posti a Roma visto che il Ministero ha molte carenze sul territorio. Vivo a Roma e mio marito vive e lavora a Roma e ho un figlio di 1anno. Mi chiedevo norma può valere anche per prima assegnazione? O devo aspettare assegnazione e poi chiedere mobilità per i 3 anni?

  6. Salve avvocato, sono un sottufficiale dell’esercito, volevo sapere se è ammesso il trasferimento anche se mia moglie lavora a partita iva, quindi nessun contratto.
    Grazie in anticipo

  7. Salve a tutti,sono un graduato dell’ esercito e volevo sapere da quanti anni deve lavorare la coniuge per usufruire dell’ assegnazione temporanea.
    Grazie.

  8. Gentile Avv.to, sono mamma di due bimbi gemelli. Ho usufruito del distacco per due anni e ora la mia amministrazione mi ha comunicato che è in scadenza il terzo anno. Prima del compimento dei tre anni dei gemelli ho chiesto una nuova assegnazione per il secondo nato. Ragionando nel senso che per i genitori di fratellini viene concesso ex novo per ogni figlio posso sperare nella nuova concessione del beneficio? Grazie mille.

  9. Sono una docente titolare nella provincia di Impera e in assegnazione provvisoria annuale nella provincia di Napoli fino al 31/08/2015. Ho una bambina che compie 3 anni il 01/08/2015 e mio marito che è docente universitario a Napoli, posso fare domanda di assegnazione art. 42 per 3 anni, anche se sono già in assegnazione per un anno, o comunque chiedere una proroga per altri 2 anni prima del 31/08/2015???
    Tenga conto che per l’anno scolastico precedente esistevano 1000 posti liberi in organico e che dal 1 settembre potrebbero essere occupati per il piano di assunzioni previsto dalla buona scuola di Renzi.
    Se mi da parere positivo vorrei contattarla per una sua consulenza su come procedere.
    Attendo una sua risposta Annapaola di Martino

    Attendo una sua risposta

  10. salve io sono stato trasferito nella stessa regione, ma 200 km lontano da casa, e vado solo il fine settimana… ma per quanto riguarda l’esigenza di servizio dell’ ufficio .. li capo ufficio ne deve tenere conto della mia situazione?
    cordiali saluti

  11. Buongiorno avvocato,
    per usufruire dell’assegnazione temporanea il coniuge deve avere in contratto a tempo determinato o indeterminato? Basta un qualsiasi tipo di contratto? Grazie

  12. buongiorno, volevo sapere se è giusto: la mia amministrazione mi ha negato l’ultimo anno di assegnazione temporanea art 42 bis per il mio secondo bimbo perchè coincideva con l’assegnazione temporanea del primo figlio, quindi a detta dell’amministrazione, durante l’assegnazione temporanea per il primo figlio, ne ha beneficiato anche il secondo. E’ giusta questa interpretazione oppure spettano tre anni per ogni figlio? grazie

  13. Buongiorno avv. sono un dipendente pubblico comparto vigili del fuoco, ho presentato regolare richiesta per la concessione dell’art 42, avendo una figlia di appena 1 anno, dato che la prorpia convivente stesso nucleo familiare lavora con contratti di diritto privato, nn trasferibili al di fuori della regione sicilia. il ministero di tutta risposta, mi ha negato tale richiesta adducendo si a il parere negativo del comandante, ma valutando che nonostante la mia qualifica era carente di ben 4 unità nn ha potuto applicarlo perchè il comando risulta in totale in esubero. può farlo? preciso che avevo chiesto il trasferimento in qualsiasi provincia della regione. grazie

  14. Buongiorno Avvocato
    Lavoro presso una PA della mia città grazie alla legge di assegnazione temporanea per ricongiungimento familiare ,avendo 2 figli,di cui uno inferiore ai 2 anni.
    Volevo sapere se, nel momento in cui sbloccano le assunzioni e danno il via alle mobilità , io avro’ la precedenza sugli altri , come chi è in posizione di comando presso la stessa azienda per cui lavoro.
    La ringrazio anticipatamente.

  15. buongiorno .volevo sapere se in caso di assegnazione temporanea,o meglio in caso di richiesta della stessa…l’azienda che deve rilasciare il nullaosta è tenuta obbligatoriamente come per altri casi rispondere entro un certo periodo di tempo..e se si quanti giorni?o vale il silenzio assenso?voglio dire se l’azienda non risponde ne con diniego ne con assenso vale il silenzio assenso e quindi l’assegnazione?grazie

Lascia un commento

Usa il form per discutere sul tema. Per richiedere una consulenza vai all’apposito modulo.

 



NEWSLETTER

Iscriviti per rimanere sempre informato e aggiornato.

CERCA CODICI ANNOTATI