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Restituzione modem obbligatoria?

31 Gennaio 2020
Restituzione modem obbligatoria?

Chi cambia gestore telefonico deve restituire il modem ottenuto in comodato gratuito? È legittima la penale?

Tempo fa, hai aderito a un’offerta telefonica che, a prima vista, ti è sembrata conveniente. Dopo alcuni mesi, però, hai notato una serie di irregolarità nella fatturazione. In più, la linea internet non è sempre funzionante e il servizio clienti non ti risponde con facilità. Hai così deciso di recedere dal contratto e passare a un altro operatore. Hai inviato la disdetta, contestando tutte le inadempienze di cui si è macchiata la società; in modo da scongiurare l’addebito di penali. 

Ora, però, ti rimane a casa il vecchio modem che, alla conclusione del contratto, ti era stato fornito in comodato d’uso gratuito. Quel modem potrebbe sempre tornarti utile, così hai deciso di conservarlo, anche perché, altrimenti, dovresti sostenere i costi di spedizione. Ma puoi farlo? La restituzione del modem è obbligatoria? La compagnia del telefono potrebbe addebitarti delle ulteriori spese? Stai a sentire come stanno le cose. La questione, infatti, è già da tempo molto dibattuta in giurisprudenza. Da ultimo, è intervenuto il Tar Lazio che, con una sentenza recente [1], ha annullato la delibera dell’Agcom favorevole ai consumatori. 

Il gestore telefonico può imporre il proprio modem?

Partiamo da ciò che dice la Comunità Europea le cui norme sono obbligatorie nel nostro Paese. Una direttiva del 2016 [2] stabilisce che le compagnie telefoniche non possono imporre, ai clienti, i propri modem come condizione per l’accesso alla linea internet. «Gli utenti finali hanno quindi il diritto di […] utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta (modem o router, ndr), indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio, tramite il servizio di accesso a internet». 

Ciò significa che chi aderisce a una offerta telefonica non è obbligato a comprare o prendere in comodato d’uso il modem proposto dall’operatore, ma può decidere di utilizzare quello proprio – magari già utilizzato con un precedente operatore – o acquistarne uno nuovo in un negozio di fiducia. 

Questo diritto è stato confermato in Italia dall’Autorità Garante delle Comunicazioni (Agcom) che, con una delibera del 2018 [3] ha dichiarato, quindi, la piena «libertà di modem» per gli utenti.

Secondo l’Agcom, gli operatori telefonici non possono né «rifiutare di collegare apparecchiature terminali alla rete se l’apparecchiatura scelta dall’utente soddisfa i requisiti di base previsti dalla normativa europea e nazionale, né imporre all’utente finale oneri aggiuntivi o ritardi ingiustificati, ovvero inibire l’utilizzo o discriminare la qualità dei singoli servizi inclusi nell’offerta, in caso di collegamento a un modem di propria scelta».

In più, in ottica di trasparenza, se l’utente decide di aderire all’offerta del modem in comodato d’uso, le fatture emesse dalla società devono separare il costo dell’apparecchio da quello di installazione e manutenzione, così come dagli addebiti per i consumi della bolletta. 

Se cambio gestore devo restituire il modem?

L’ultimo passaggio della delibera Agcom sopra citata riguarda la libertà di recesso dal contratto, da parte dell’utente, senza obbligo di restituzione dei modem. L’Authority, infatti, aveva imposto di non chiedere agli utenti «oneri aggiuntivi per la mancata restituzione» del modem, qualora essi decidano di recedere senza averlo utilizzato. Su tale punto, però, è nato un contenzioso con le compagnie telefoniche: Tim, Fastweb, Vodafone e Wind Tre hanno fatto ricorso al Tar Lazio chiedendo l’annullamento della delibera. I giudici amministrativi hanno accolto il ricorso stabilendo l’illegittimità della delibera Agcom disciplinante le condizioni di fornitura e uso degli apparati terminali (come modem, router, access gateway, ecc.) distribuiti dagli operatori agli utenti. «In tal modo – si legge nella sentenza – la delibera prescrive a Telecom di rinunciare ad un apparato fornito gratuitamente all’utente, consentendo a quest’ultimo di violare l’art. 1803 del Codice civile, secondo cui elemento essenziale del contratto di comodato è “l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta” (art. 1809 cod. civ.)».

«La delibera – continua la decisione – finisce quindi per imporre alla società ricorrente una condotta che incide gravemente sull’equilibrio del rapporto contrattuale stipulato con i consumatori, in quanto la delibera e la nota interpretativa non solo non precisano un periodo minimo di permanenza nell’abbonamento (in giorni, mesi o decorso di una certa percentuale del periodo contrattuale di abbonamento), ma consentono all’utente di trattenere il terminale fornito gratuitamente da Telecom in virtù di una propria scelta, sebbene egli lo avesse originariamente richiesto e accettato a determinate “condizioni tecniche” e “di collegamento tra la fornitura del servizio di accesso e del terminale”». 

Il Regolamento comunitario, per salvaguardare l’accesso a “un’internet aperta”, ricorda il Tar, ha tra l’altro attribuito agli utenti il “diritto di utilizzare terminali di loro scelta”, ma non anche quello di trattenere il modem fornito dall’operatore telefonico con l’accettazione delle condizioni generali di contratto. 

In buona sostanza, ferma restando la libertà del consumatore di aderire a un’offerta telefonica senza subire imposizioni di router, modem, ecc., se però accetta tale proposta e poi recede deve:

  • pagare la penale per aver trattenuto presso di sé il modem;
  • oppure restituire il modem secondo le modalità e tempi imposti dall’operatore telefonico.

Restituzione modem Tim: come e quando?

Nelle condizioni generali di contratto imposte da Tim, il modem va restituito entro 30 giorni dalla lettera di disdetta del contratto. L’unica restituzione possibile è tramite spedizione postale al seguente indirizzo:

Telecom Italia S.p.A. c/o Geodis Logistics

Magazzino Reverse A22

Piazzale Giorgio Ambrosoli snc

27015 Landriano PV

Restituzione modem Fastweb: come e quando?

La restituzione del modem Fastgate deve avvenire entro 45 giorni dal recesso del contratto. In caso contrario, scatta una penale che va da un minimo di 40,33 euro a un massimo di 110,92 euro. Anche in tal caso, l’unico modo per restituire il modem è l’invio tramite posta al seguente indirizzo:

SDA Express Courier S.p.A.

SS 11 Angolo SP 13

20064 Gorgonzola (MI)

Restituzione modem Wind Infostrada: come e quando?

La restituzione deve avvenire entro 30 giorni al seguente indirizzo postale:

Wind Tre S.p.A. – presso presso DHL Supply Chain (Italy)

Strada P.le 39, km 14,60 – 20060 Liscate (MI)

Diversamente, scatta una penale che va da 40 euro (per modem base) a 100 euro per quelli premium. 

Restituzione modem Vodafone: come e quando?

La restituzione del modem deve avvenire entro 30 giorni dalla disdetta; diversamente, scatta anche in questo caso la penale. 

Puoi richiedere il ritiro a domicilio contattando l’800 093 588 o recarti presso un centro di restituzione. In alternativa, puoi spedire il modem al seguente indirizzo:

Video Pacini p/c Vodafone

Via Oslavia 17/22 – 20132 Milano (MI)


note

[1] Tar Lazio, sent. n. 1200/2020.

[2] Direttiva europea n. 2015/2120, del 2016.

[3] AGCOM delibera n. 348/18/CONS

Pubblicato il 28/01/2020

REPUBBLICA ITALIANAIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12197 del 2018, proposto da Telecom Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Arturo Leone, Federico Marini Balestra, Alfredo Cincotti, Carlo Edoardo Cazzato e Antonio Catricala’, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia; controAutorità per le Garanzie nelle Comunicazioni -Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confrontiFastweb S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Guarino, Elenia Cerchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia presso lo studio Andrea Guarino in Roma, via Giulio Caccini, 1; Associazione Italiana Internet Provider -Aiip, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Valli, Marco Costantino Macchia e Giulia Toraldo Serra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia presso lo studio Andrea Valli in Roma, via del Governo Vecchio 20; Movimento Difesa del Cittadino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Luongo e Salvatore Fulvio Sarzana Di Sant’Ippolito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia presso lo studio del secondo in Roma, via Velletri, 10; Assoprovider, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato 

Salvatore Fulvio Sarzana Di Sant’Ippolito, condomicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia presso lo studio del medesimo in Roma, via Velletri, 10; e con l’intervento diad opponendum:Associazione Italiana Retailer Elettrodomestici Specializzati Aires, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli avvocati Rino Caiazzo e Enrico Di Tomaso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia presso lo studio del primo in Roma, via Ludovisi 35; Associazione dei Fabbricanti di Terminali di Telecomunicazione (Vtke), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Valli e Marco Costantino Macchia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via del Governo Vecchio 20; per l’annullamento-della Delibera n. 348/18/CONS, pubblicata in data 2.8.2018, non notificata, recante “Misure attuative per la corretta applicazione dell’articolo 3, commi 1, 2, 3, del Regolamento (UE) n. 2015/2120 che stabilisce misure riguardanti l’accesso a un’internet aperta, con specifico riferimento alla libertà di scelta delle apparecchiature terminali”;-della Nota del Segretario Generale dell’AGCom in data 18.10.2018, ricevuta da Telecom il giorno seguente via PEC, recante “Delibera n. 348/18/CONS –Riscontro a Vs nota prot. n. 123915”; nonché-di ogni atto presupposto, consequenziale e connesso, ancorché non conosciuto;Visti il ricorso e i relativi allegati;Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni -Roma e di Fastweb S.p.A. e di Associazione Italiana Internet Provider -Aiip e di Movimento Difesa del Cittadino e di Assoprovider;Visti tutti gli atti della causa;Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2019 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.FATTOCon la Delibera n. 348/18/CONS l’AGCom ha disciplinato le condizioni di fornitura e uso degli apparati terminali (come modem, router, access gateway, ecc.; di seguito “modem”) distribuiti, congiuntamente al servizio di accesso internet (c.d. “fornitura integrata” o “abbinata”), dagli operatori di comunicazioni elettroniche agli utenti per consentire loro di fruire anche di eventuali 

non chiedere loro “oneri aggiuntivi per la mancata restituzione” dello stesso, qualora essi decidano di recedere senza averlo utilizzato “stabilmente”. Il Regolamento UE disciplinerebbe la fase precedente alla conclusione del rapporto di utenza sino “al momento della sottoscrizione dell’offerta integrata”, impedendo che il gestore imponga agli utenti l’uso di un determinato apparato, e garantendo agli stessi di aderire a un’offerta che consenta di usare un proprio terminale.Il regolamento non impedirebbe al gestore (e, quindi, all’utente di accettare) di formulare un’offerta abbinata di servizi e terminali (questi ultimi con eventuali legittime “restrizioni”), purché l’utente possa scegliere consapevolmente. Il Regolamento UE non disciplina i successivi profili, anche economici, del rapporto di abbonamento. Per cui non stabilisce gli oneri addebitabili dai gestori in fase di recesso, che sono disciplinati dalle fonti nazionali (Legge n. 40/2007, c.d. Bersani, come da ultimo modificata dall’art. 1, comma 41, Legge n. 124/2017, c.d. Concorrenza).La norma sarebbe illogica perché riconosce che, in caso di recesso anticipato, l’utente è tenuto alla “restituzione” del modem, senza che Telecom possa tutelarsi in caso di mancato rispetto di tale obbligo.Nel caso in cui Telecom abbia ceduto il modem in comodato non potrebbe chiedere la restituzione di un bene proprio usato gratuitamente da un terzo. In tale ipotesi, quindi, l’AGCom consentirebbe all’utente di violare l’art. 1803 cc, secondo cui elemento essenziale del contratto di comodato è proprio “l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta” (art. 1809 cc). Né si potrebbe sostenere che Telecom aveva fornito gratuitamente il modem, sul presupposto che l’utente lo avrebbe remunerato in costanza di abbonamento mediante il versamento dei canoni mensili per la fruizione dei servizi, in quanto la Deliberae la Nota interpretativa non precisano un periodo minimo di permanenza nell’abbonamento.3) Violazione/falsa applicazione di legge (Regolamento UE; CCE; codice civile; art. 41 Cost.; art. 21septies, Legge n. 241/1990); carenza assoluta di potere; eccesso di potere per difetto di motivazione, istruttoria e contraddittorio. III.1.L’art. 5, comma 1, Delibera, inciderebbe in modo retroattivo sui “contratti in essere” di Telecom che prevedono la fornitura del “terminale a titolo oneroso” agli utenti, stabilendo che la ricorrente debba proporre ai vecchi utenti “la variazione senza oneri della propria offerta in una equivalente […] che preveda la fornitura […] a titolo gratuito”; (ii) in alternativa, qualora non intenda proporre una simile “variazione”, essa debba consentire loro di recedere dal contratto di accesso a internet e da quello di fornitura del modem, “senza oneri diversi dalla mera restituzione del terminale”.Il Regolamento UE non autorizza l’AGCom a intervenire sui contratti di abbonamento “in essere”, consentendo all’AgCom solo di vigilare sul “diritto di scelta” degli utenti in fase di “sottoscrizione” del rapporto di abbonamento. La Delibera lascia a Telecom due alternative: (i) proporre all’utente il modem “a titolo gratuito”; oppure (ii) consentirgli il recesso, senza “oneri diversi dalla mera restituzione del terminale”. In tal modo la Delibera prevede l’obbligo per Telecom di consentire agli utenti la scelta potestativa tra lo sciogliere il previgente rapporto di noleggio o modificare il contratto di vendita per sostituirlo con un altro diverso negozio che preveda la gratuità del modem; in alternativa, essa impone a Telecom di comunicare a tutti i clienti la possibilità di “recedere” dal contratto senza oneri salvo quelli per la sua “mera restituzione”.

In entrambi i casi, l’AGCom ordina a Telecom di intervenire sui contratti in essere, impedendo all’operatore di ottenere il corrispettivo di un negozio già perfezionato; con la differenza che, nel secondo caso, il gestore otterrebbe almeno la restituzione del prodotto.In assenza di una norma espressa nel Regolamento UE o nella legge, che attribuisca e disciplini la facoltà di intervenire retroattivamente su rapporti negoziali, l’AGCom non avrebbe il potere di ordinare in via amministrativa a Telecom di intervenire sui contratti stipulati fra operatori e clienti. La delibera violerebbe quindi l’art. 41 Cost., introducendo una vera e propria potestà ablatoria personale.L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni si è costituita in giudizio per resistere al ricorso.Associazione Italiana Retailer Elettrodomestici Specializzati Aires e l’Associazione dei Fabbricanti di Terminali di Telecomunicazione (Vtke) hanno depositato un atto di intervento ad opponendum.Con ordinanza n. 6962 del 16.11.2018, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare.Telecom Italia ha proposto appello cautelare avverso la predetta ordinanza, limitando la richiesta di sospensiva alle prescrizioni di cui agli art. 4, comma 1, lettera b), 4, comma 3, letta b) e 5, comma 1, della Delibera, che impone agli operatori di modificare i contratti già conclusi alla data di entrata in vigore del Regolamento, al fine di adeguarli alle norme imperative sopravvenute in tema di “libertà dei terminali”. Il Consiglio di Stato con ordinanza n. 6210/2018 del 20 dicembre 2018, ha accolto l’istanza di sospensione avanzata da TIM “nei sensi di cui in motivazione” e disposto la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, CPA.Con istanza del 25 settembre 2019, TIM ha chiesto il rinvio dell’udienza pubblica già fissata per il 23 ottobre 2019 e, in subordine, la cancellazione del ricorso dal ruolo, richiamando la interlocuzione intercorsa con il Presidente dell’Autorità in cui ha manifestato l’intenzione di procedere all’esecuzione dell’art. 5, comma 1, della delibera 348/18/CONS.L’AGCom si è opposta alla richiesta di rinvio dell’udienza evidenziando l’esigenza che il G.A. si pronunci quanto prima sul merito del ricorso, tenuto conto della sospensione dell’efficacia dell’art. 5, comma 1, della delibera nel frattempo disposta dal Giudice di appello.All’udienza del 23 ottobre 2019, la causa è stata ampiamente discussa tra le parti, la difesa di Telecom, con il consenso delle parti presenti, ha depositato i seguenti documenti: copia di una nota indirizzata da TIM all’AGCom ad oggetto “delibera 348/18/Cons –Riscontro a comunicazione sull’efficacia dell’art. 5, comma 1” e copia di una nota indirizzata dall’AGCom a Telecom del 5.8.2019 prot. N. 0347811 in risposta alla predetta comunicazione. La causa, quindi, è stata trattenuta in decisione.DIRITTO1. In via preliminare, anche sulla base di quanto emerso dalla discussione tra le parti nel corso della pubblica udienza, occorre disattendere la richiesta di rinvio della trattazione del ricorso tenuto conto che con ordinanza n. 6210/2018 del 20 dicembre 2018 il Consiglio di Stato, nell’accogliere l’istanza di sospensione degli atti impugnati avanzata da TIM, ha sospeso l’efficacia dell’art. 5, comma 1, 

della delibera e disposto la sollecita fissazione dell’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, CPA.Invero, come evidenziato dalla parti resistenti, la sospensione della efficacia della delibera disposta in sede cautelare dal Consiglio di Stato incide sugli utenti/consumatori finali, anche in virtù della natura transitoria della disciplina introdotta, per cui l’ulteriore trascorrere del tempo potrebbe vanificare progressivamente le finalità per cui l’art. 5, comma 1, della delibera 348/18/CONS era stato introdotto (delibera con la quale l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha dettato alcune regole per garantire agli utenti dei servizi di comunicazioni elettroniche la libertà di scelta dei terminali utilizzati per la fruizione dell’accesso ad Internet).2. Venendo all’esame del merito del ricorso, con la predetta delibera l’AGCom ha inteso dare attuazione al Regolamento UE n. 2015/2120 (c.d. Regolamento Net Neutrality) che, per salvaguardare il libero accesso degli utenti ad internet, all’art. 3, comma 1, ha stabilito che “Gli utenti finali hanno il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi, e utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta, indipendentemente dalla sede dell’utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall’origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio, tramite il servizio di accesso a Internet”.L’art. 3, comma, 2, del citato regolamentoha chiarito che “Gli accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet quali prezzo, volumi di dati o velocità, e le pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet non limitano l’esercizio dei diritti degli utenti finali di cui al paragrafo 1”.Il regolamento stabilisce, quindi, in relazione al servizio di accesso a Internet, il diritto degli utenti finali di utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta (comma 1) e di stipulare accordi con tali fornitori di servizi di accesso a Internet che non limitino l’esercizio di tale diritto (comma 2), in linea con quanto osservato nel considerando n. 5 secondo cui “L’esercizio di questi diritti speciali o esclusivi relativi alle apparecchiature terminali è tale da sfavorire in pratica le apparecchiature provenienti da altri Stati membri, in particolare impedendo agli utenti di scegliere liberamente le apparecchiature di cui hanno bisogno in funzione del prezzo e della qualità, a prescindere dalla loro provenienza. L’esercizio di questi diritti è quindi incompatibile con l’articolo 31 del trattato in tutti gli Stati membri”.3. Con il primo motivo la ricorrentecontesta l’art. 4, comma 1, lett. c), della Delibera che impone a Telecom, “mediante aggiornamento software”, di rimuovere eventuali “blocchi operatori” presenti nel terminale venduto all’utente, in modo che questi possa usarlo per fruire dei “servizi di accesso ad Internet offerti da altri operatori”, in quanto tale disposizione avrebbe introdotto un onere eccessivamente gravoso sull’operatore, in quanto richiederebbe complessi interventi su processi e sistemi aziendali e la necessità di coinvolgere nelleattività di progettazione tecnica anche i produttori dei modem. Non senza considerare che l’AGCom sarebbe intervenuta su tali aspetti senza averne il potere, i quanto il Regolamento UE non autorizzerebbe l’Autorità ad intervenire su tali peculiari aspetti.3.1. Il motivo deve essere dichiarato in ammissibile per sopravvenuta carenza di interesse.Invero, con una nota inviata all’AGCom nelle more del giudizio (in cui Telecom manifesta all’Autorità “la volontà di porre in essere le seguenti azioni per dare attuazione all’art. 5, comma 1, delta delibera n. 348/18/CONS”) depositata all’udienza pubblica, Telecom ha rappresentato che, 

con per i Clienti in customer base con modem TIM acquistato in vendita abbinata e pagamento rateale in corso, la medesima società “oltre ad aver introdotto la piena libertà di scelta del terminale, TIM ha anche completato l’adeguamento dei contratti in customer base a quanto disposto dall’art. 4 comma 1 lettera c della delibera n. 348/18/CONS, rimuovendo i vincoli all’utilizzo dell’apparato sulle reti di altri operatori (c.d. sblocco del modem)”.Telecom, quindi (dopo aver precisato che per i clienti in questione, il contratto di vendita si era perfezionato con la consegna del bene al cliente e che il pagamento rateale riguardava solola modalità di corresponsione del corrispettivo pattuito, per cui la proprietà del bene si era trasferita al cliente all’atto del perfezionamento del contratto, di modo che TIM non avrebbe alcun titolo per chiedere la restituzione del bene al cliente, se non formulando allo stesso una contestuale proposta di riacquisto del modem) ha dato atto di aver provveduto a rimuovere i vincoli esistenti sugli apparati forniti ai clienti, che erano stati acquistati con pagamento rateale, superando in via di fatto le difficoltà di ordine tecnico e commerciale con le quali aveva argomentato il primo motivo.3.2. Tale condotta può, quindi, essere considerata quale forma di acquiescenza ai contenuti della delibera contestata con il primo mezzo.In ogni caso non può nemmenocondividersi la censura di Telecom secondo cui “Qualora l’utente abbia consapevolmente accettato la fornitura di un modem con determinate “restrizioni” di uso, esso non ha poi il diritto di chiedere a Telecom, dopo aver cessato il rapporto di abbonamento,di intervenire tecnicamente per rimuovere quelle “restrizioni” da lui liberamente accettate”.La norma impugnata, infatti, costituisce chiara ed immediata applicazione del principio generale espresso dall’art. 3, comma 1, del regolamento UE n. 2015/2120 che attribuisce all’utente finale il diritto di “accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi, e utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta…”.Qualora si accedesse alla tesi di Telecom l’utente finale non potrebbe esercitare una scelta “libera”, bensì vincolata e limitata dalla condotta della società ricorrente, laddove questa non rendesse disponibile una alternativa all’utilizzo di un terminale di libera scelta dell’utente rispetto a quello dalla medesima fornito, sul quale sono state poste delle limitazioni funzionali ovvero dei blocchi operativi rispondenti a scelte commerciali dell’operatore.3.3. Per tale ragione la norma in contestazione appare coerente con le norme e la ratio del citato Regolamento UE, immediatamente efficace nel nostro ordinamento dalla data della sua entrata in vigore (14 giugno 2014, sebbene la maggior parte delle disposizioni sia stata posticipata al 30 aprile 2016, cfr. art. 10, comma 2), attesa la sua natura di fonte del diritto sovranazionale ad applicazione diretta.4. Con il secondo motivo Telecom contesta l’art. 4, comma 3, lett. b), della Delibera, nella parte in cui imporrebbe –dopo aver correttamente informato gli utenti sulle caratteristiche “tecniche”dell’apparato da essa fornito (peraltro a titolo gratuito) –di non chiedere loro “oneri aggiuntivi per la mancata restituzione” dello stesso, qualora essi decidano di recedere senza averlo utilizzato “stabilmente”.La tese della ricorrente merita di essere condivisa.La disposizione contestata prevede infatti, in caso di recesso anticipato, che l’utente restituisca il modem ricevuto a titolo gratuito dalla azienda fornitrice, senza che Telecom possa tutelarsi in caso di mancato rispetto di tale obbligo.

Il citato art. 4, comma 3, lett. b), in particolare, stabilisce che: “In caso di fornitura del terminale a titolo gratuito i fornitori di servizi di accesso ad Internet: (…) lett. b) Specificano ogni altra informazione utile a distinguere le condizioni contrattuali relative ai servizi di accesso ad Internet rispetto all’uso del terminale e i servizi correlati, e non impongono oneri aggiuntivi per la mancata restituzione dell’apparecchiatura terminale inutilizzata in caso di recesso da parte dell’utente finale”.In tal modo la delibera prescrive a Telecom di rinunciare ad un apparato fornito gratuitamente all’utente, consentendo a quest’ultimo di violare l’art. 1803 cod. civ., secondo cui elemento essenziale del contratto di comodato è “l’obbligo di restituirela stessa cosa ricevuta” (art. 1809 cod. civ.), come messo in evidenza da Telecom. 4.1. La norma della delibera finisce quindi per imporre alla società ricorrente una condotta che incide gravemente sull’equilibrio del rapporto contrattuale stipulato con i consumatori, in quanto la delibera e la nota interpretativa non solo non precisano un periodo minimo di permanenza nell’abbonamento (in giorni, mesi o decorso di una certa percentuale del periodo contrattuale di abbonamento), ma consentono all’utente di trattenere il terminale fornito gratuitamente da Telecom in virtù di una propria scelta, sebbene egli lo avesse originariamente richiesto e accettato a determinate “condizioni tecniche” e “di collegamento tra la fornitura del servizio di accesso e del terminale”.4.2. Si tratta di obbligo che non solo non trova immediata e diretta corrispondenza nelle norme del regolamento UE n. 2015/2120, ma risulta eccessivo e sproporzionato rispetto alle finalità previste dal medesimo regolamento e dettate dall’art, 3, comma 1.5. Con il terzo motivo Telecom contesta l’art. 5, comma 1, della delibera, il quale inciderebbe retroattivamente sui “contratti in essere” di Telecom che prevedono la fornitura del “terminale a titolo oneroso” agli utenti, stabilendo che la societàdebba proporre ai vecchi utenti “la variazione senza oneri della propria offerta in una equivalente […] che preveda la fornitura […] a titolo gratuito” del terminale; o in alternativa, debba consentire agli utenti di recedere dal contratto di accesso a internet e da quello di fornitura del modem “senza oneri diversi dalla mera restituzione del terminale”. In tal modo la delibera imporrebbe alla ricorrente di rinunciare alle somme ancora dovute dai clienti esistenti, che hanno sottoscritto contratti negli ultimi anni e che usano il modem, sia a seguito di un contratto di vendita a rate, che tramite un contratto di noleggio.La tesi non merita adesione.Al riguardo è utile richiamare l’articolo 5, comma 1 della delibera il quale dispone che “I fornitori diservizi di accesso ad Internet, entro 120 giorni dalla pubblicazione del presente atto, limitatamente ai contratti in essere che prevedono l’utilizzo obbligatorio del terminale a titolo oneroso per l’utente finale:a. Propongono all’utente la variazione senza oneri della propria offerta in una equivalente offerta commerciale che preveda la fornitura dell’apparecchiatura terminale a titolo gratuito o che non ne vincoli l’utilizzo attraverso l’imputazione di costi del bene o dei servizi correlati al terminale nella fatturazione;

b. In alternativa, consentono all’utente finale di recedere dal contratto senza oneri diversi dalla mera restituzione del terminale, dandone adeguata informativa”.Si tratta di disposizioni transitorie destinate ad operare con riferimento a contratti di durata, destinati quindi ad avere effetti prolungati nel tempo, volte ad evitare che gli utenti continuino a soggiacere a condizioni commerciali sotto forma di pagamenti di vendita o canoni di noleggio di apparati imposti, che non sono in linea con i principi generali dettati dall’art. 3, comma 1, del regolamento UE n. 2015/2120.Le ipotesi alternative previste dalla delibera (proporre all’utente il passaggio senza costi ad un’offerta con terminale gratuito o non obbligatorio ovvero consentire il recesso senza penali) non determinano (a differenza di quanto osservato in precedenza in relazione all’art. 4, comma 3, lett. b) effetti economici eccessivi a carico del gestore, il quale non è costretto a rinunciarealle somme dovute dai clienti.5.1. La norma in esame, che prescinde dallo specifico tipo di contratto (vendita abbinata, noleggio, etc.) con cui è stato fornito il terminale, mira solo ad eliminare i costi relativi al terminale, che la disciplina eurounitaria impone di eliminare.Per tali ragioni, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso, la delibera non ha una efficacia retroattiva: essa infatti si applica pro futurodecorsi 120 gg. dalla pubblicazione della delibera n. 348/18/CONS come prorogata dalla delibera n. 476/18/CONS (termine originariamente fissato al 30 dicembre 2018).5.2. In altri termini la delibera individua le misure attuative del Regolamento UE approvato del 25 novembre 2015 con disposizioni che non incidono retroattivamente sulla parte di contratto che ha già prodotto effetti, ma mirano a introdurre misure correttive delle condotte dell’operatore di riferimento non conformi all’articolo 3 del Regolamento, al fine di evitare che le pratiche commerciali in contrasto con il Regolamento, continuino a limitare la libertà di scelta degli utenti.A tal fine, la previsione della possibilità di concedere il recesso senza costi per gli utenti come alternativa possibile rispetto alla possibilità per gli operatori di offrire all’utente il passaggioad un’offerta equivalente che non preveda il modem obbligatorio o che lo preveda gratuitamente, costituisce, quindi, misura congrua e proporzionata rispetto alle finalità della delibera di porre fine a condotte contrattuali non in linea con la disciplina sopranazionale, tesa ad introdurre un regime speciale di protezione del consumatore nell’ambito dei contratti per adesione, che possa valere anche su quelli preesistenti all’intervento regolatorio.5.3. In senso contrario non vale quanto sostenuto da Telecom secondo cui l’Autorità non avrebbe il potere di ordinare in via amministrativa a Telecom di intervenire sui contratti stipulati liberamente fra operatori e clienti, in assenza di una norma espressa nel Regolamento UE o nella legge, che attribuisca e disciplini la facoltà di intervenire retroattivamente su rapporti negoziali.Come già osservato da questo Tribunale (cfr. sentenza n. 3261 del 22.3.2018) il potere di intervento in materia dell’AGCom trova fondamento nelle norme contenute nella legge istitutiva delle Autorità per i servizi di pubblica utilità, competenti per energia elettrica, gas e le telecomunicazioni (cfr. legge 14 novembre 1995, n. 481) nonché nella legge istitutiva dell’AGCom (cfr. legge 31 luglio 1997, n. 249).La legge n. 481/1995, in linea generale, infatti, attribuisce all’Autorità il compito di promuovere la tutela degli interessi di utenti e consumatori tenuto conto della normativa europea in materia, e, in 

particolare, l’art. 2, comma 12, lett. h) della medesima legge affida all’AGCom il potere di emanare “le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37”.Ed ancora la successiva lett. l) stabilisce che l’Autorità “pubblicizza e diffonde la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali”.La legge 249/1997 all’art. 1, comma 6, n. 2 prevede che la Commissione per i servizi ed i prodotti dell’ACGom “emana direttive concernenti i livelli generali di qualità dei servizi e per l’adozione, da parte di ciascun gestore, di una carta del servizio recante l’indicazione di standard minimi per ogni comparto di attività”.Si tratta, infatti, di norme dai tratti generali, che impongono un intervento attuativo dell’Autorità, che in sede applicativa dovrà individuare gli strumenti operativi più adeguati al raggiungimento degli scopi individuati dalle disposizioni sopra richiamate, che a loro volta costituiscono applicazione di regole e principi di derivazione eurounitaria.5.4. In proposito è, altresì, utile osservare che in contesti -come quello delle telecomunicazioni -caratterizzati da una estrema specializzazione e da una rapida evoluzione tecnologica, che determinano una rapida obsolescenza delle misure regolatorie, è quanto mai evidente l’esigenza di un intervento rapido ed efficace dell’Autorità, al fine di adeguare il contenuto delle regole all’evoluzione del mercato nel rispetto dei limiti e degli obiettivi prefissati dalla legge, secondo quanto previsto dal citato l’art. 2, comma 12, lett. h) della l. 481/1995.In tal senso, del resto, si è già espresso il Giudice di appello osservando che “nel caso degli atti di regolazione delle Autorità amministrative di settore… la legge, tuttavia, normalmente non indica nei dettagli il relativo contenuto, né descrive in modo prescrittivo le condizioni e i limiti di esercizio della relativa attività. La parziale deroga del principio di legalità in senso sostanziale… si giustifica, nel caso delle Autorità indipendenti, in ragione dell’esigenza di assicurare il perseguimento di fini che la stessa legge predetermina: il particolare tecnicismo del settore impone, infatti, di assegnare alle autorità il compito di prevedere e adeguare costantemente il contenuto delle regole tecniche dell’evoluzione del sistema” (cfr. sentenza, sez. VI, 24 maggio 2016, n. 2182).Anche la Corte di Cassazione si è espressa sul carattere dei provvedimenti regolatori attuativi della legge n. 481/1995, riconoscendo che “il potere normativo secondario (o, secondo una possibile qualificazione alternativa, di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. h), si può concretare anche nella previsione di prescrizioni che, attraverso l’integrazione del regolamento di servizio, di cui allo stesso art. 2, comma 37, possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti anche in senso derogatorio di norme di legge, ma alla duplice condizione che queste ultime siano meramente dispositive e, dunque, derogabili dalle stesse parti, e che la deroga venga comunque fatta dall’Autorità a tutela dell’interesse dell’utente o consumatore, restando, invece, esclusa -salvo che una previsione speciale di legge o di una fonte comunitaria ad efficacia diretta -non la consenta -la deroga a norme di legge di contenuto 

imperativo e la deroga a norme di legge dispositive a sfavore dell’utente e consumatore” (cfr. Corte di Cassazione, sez. III, 30 agosto 2011, n. 17786; e in senso conforme cfr. anche Cass. sez. VI, 31 ottobre 2014, n. 23184 e sez. III, 31 agosto 2015, n. 17301).La medesima Corte di Cassazione ha, altresì, osservato che il potere normativo delle Autorità “si può concretare anche nella previsione di prescrizioni specifiche, che non lascino al destinatario margini di scelta sul “quando” e sul “quomodo”, le quali possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti” (cfr. Cassazione civile, sez. VI 13 luglio 2012, n. 11992).6. Chiarito quanto sopra, risulta del tutto inconferente rispetto alla vicenda in esame il richiamo alla decisione di questo Tribunale n. 12421/2016, con la quale è stato accolto ilricorso avverso la delibera 519/15/Cons di approvazione del Regolamento recante disposizioni a tutela degli utenti in materia di contratti relativi alla fornitura di servizi di comunicazioni elettroniche.Le sentenza in argomento ha, invero, annullato l’art. 6 dell’avversato regolamento secondo il quale gli operatori di telefonia avrebbero potuto modificare “le condizioni contrattuali solo nelle ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo”.La decisione ha, quindi, inteso stigmatizzare la richiamata norma regolamentare nella parte in cui essa limitava la modifica delle “condizioni contrattuali” alle sole “ipotesi e nei limiti previsti dalla legge o dal contratto medesimo”, in quanto dal contesto normativo nazionale e comunitario non era possibile evincere alcuna attribuzione all’Autorità del potere di limitare o condizionare la capacità negoziale delle aziende.Ciò premesso, è evidente che la sentenza in questione ha inteso escludere l’esistenza di un potere di limitazione o condizionamento della facoltà degli operatori di telefonia mobile di modificare il “contenuto del contratto stipulato con i consumatori”.Quanto affermato nelle predette decisioni non può, quindi, essere riferito alla vicenda in esame in cui l’esercizio del potere regolatorio concesso all’Autorità materia, attiene alla mera individuazione di disposizioni atte a soddisfare le garanzie individuate dal regolamento UE n. 2015/2120, al fine di assicurare agli utenti dei servizi di comunicazioni elettroniche la libertà di scelta dei terminali utilizzati per la fruizione dell’accesso ad Internet, e non scalfisce in alcun modo l’autonomia negoziale degli operatori, che invece risultava incisa da una previsione espressa in termini generali, contenuta nel sopra richiamato art. 6 del regolamento (oggetto della decisione n. 12421/2016).7. Né è possibile convenire con l’interessata secondo cui le disposizioni della delibera gravata determinerebbero una modifica autoritativa del contratto tra le parti, in assenza di espressa previsione normativa.A tal riguardo, nel richiamare quanto già osservato poc’anzi in ordine al potere di intervento attribuito all’AGCom, si osserva, con specifico riferimento al potere di eterointegrazione negoziale, che il Consiglio di Stato ha già osservato come l’art. 2, commi 12 e 37, della l. 481/1995 “…attribuiscono all’Autorità poteri ampi di etero-integrazione, suppletiva e cogente, dei contratti, sopra indicati, per il perseguimento delle specifiche finalità individuate. Si tratta di un potere che, essendo attribuito da una norma imperativa, diventa esso stesso, insieme a tale norma, parametro di validità del contratto. Perciò il contenuto dei contratti viene integrato, secondo lo schema dell’art. 1374 Cod. civ., dall’esercizio del potere dell’Autorità ovvero –qualora detti contratti contengano clausole difformi da quanto previsto dalla determinazione dell’Autorità stessa –tali 

clausole vanno, ai sensi del primo comma dell’art. 1418 Cod. civ., ritenute nulle per contrarietà a norma imperativa”. Tutto ciò dopo aver osservato, nel passaggio immediatamente precedente, che –in rapporto al potere regolatorio di un’autorità amministrativa indipendente –lo stesso principio di legalità possa avere carattere meno intenso, in ragione dell’esigenza di assicurare, in contesti caratterizzati da un elevato tecnicismo, un intervento celere ed efficace. La predeterminazione rigorosa dell’esercizio delle funzioni amministrative, infatti,comporterebbe un pregiudizio alla finalità pubblica per la quale il potere è attribuito. La dequotazione del principio di legalità in senso sostanziale –giustificata dalla valorizzazione degli scopi pubblici da perseguire in particolari settori, come quelli demandati alle autorità amministrative indipendenti –impone, tuttavia, il rafforzamento del principio di legalità in senso procedimentale: quest’ultimo si concretizza, tra l’altro, nella previsione di rafforzate forme di partecipazione degli operatoridel settore, nell’ambito del procedimento di formazione degli atti regolamentari… (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 24 maggio 2016, n. 2182)In conclusione il ricorso deve essere accolto nei limiti di cui in motivazione con conseguente annullamento dell’art. 4, comma 3, lett. b), della Delibera, nella parte in cui impone –dopo aver imposto l’obbligo di informare gli utenti sulle caratteristiche “tecniche” dell’apparato da essa fornito –di non chiedere loro “oneri aggiuntivi per la mancata restituzione” dello stesso, qualora essi decidano di recedere senza averlo utilizzato.Quanto alle spese di giudizio sussistono giusti motivi per disporne la compensazione tra le parti attesa la reciproca soccombenza sulle questioni trattate.P.Q.M.Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qual’art. 4, comma 3, lett. b), della delibera n. 348/18/CONS, pubblicata il 2.8.2018.Spese compensate.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 23 ottobre 2019 e del 6 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:Giuseppe Daniele, PresidenteVincenzo Blanda, Consigliere, EstensoreClaudio Vallorani, Primo ReferendarioL’ESTENSOREIL PRESIDENTEVincenzo BlandaGiuseppe Daniele

IL SEGRETARIO


7 Commenti

  1. Grazie per l’articolo.
    Quello che non mi è chiaro è se il modem era in VENDITA abbinata obbligatoria (compare rateizzato in bolletta infostrada) e non in comodato d’uso o noleggio si può ugualmente restituire?
    Visto che il servizio clienti mi ha detto mi ha detto che devo finire di pagarlo in caso di disdetta e non posso restituirlo.
    Vorrei sapere se sono gli operatori ad essere mal informati oppure è effettivamente cosi.
    Grazie

  2. Le schede per rete combinate, destinate a essere inserite nei computer portatili, recano tre requisiti stabiliti dalla nota 5 B del capitolo 84 della nomenclatura combinata; sono infatti utilizzate esclusivamente previo inserimento in computer portatili, operano unicamente se collegate a tale tipo di computer e sono in grado di trasformare i segnali in entrata in dati utilizzabili da una macchina automatica per l’elaborazione dell’informazione e i segnali in uscita in dati utilizzabili dall’ambiente esterno, siano essi trasmessi in una rete locale (“LAN”) o esterna (“WAN”).

  3. Oggigiorno i servizi connessi al computer appaiono indispensabili per chiunque ed a maggior ragione per chi li usa per lavorare e/o per consentirne l’utilizzo al proprio nucleo familiare. Appare indubbio, quindi, che l’inadempimento contrattuale del gestore cagiona disagi all’utente, consistiti nel rivolgere informali e formali richieste di adempimento, nell’attivarsi per l’esperimento del tentativo di conciliazione, nel non aver potuto usufruire di servizi cui aveva fatto affidamento ecc.Ne consegue, quindi, il diritto al risarcimento dei danni sofferti, da liquidarsi in via equitativa, poiché sussistono tutti gli elementi caratterizzanti e costituenti l’illecito extracontrattuale “de quo”, consistente nella menomazione di diritti tutelati dall’ordinamento con il divieto del “neminem laedere” e tutelati dalla costituzione.

  4. Gli addebiti nelle fatture della società telefonica originati da ‘dialer’ sono illeciti e come tali non possono gravare sull’utente il quale, pertanto, ha diritto di ottenere – dal gestore – il rimborso delle somme indebitamente pagate per le relative chiamate non richieste ma avvenute in automatico tramite il modem utilizzato per il collegamento ad internet.

  5. Non può chiedere soldi per l’installazione del modem a casa dell’utente il tecnico della compagnia del telefono incaricato di fare l’intervento a casa.Il tecnico della compagnia del telefono, incaricato di installare il modem a casa dell’utente, non può chiedere alcun compenso o rimborso spese per l’attività svolta a domicilio se non previsto nell’abbonamento. Diversamente, la sua richiesta – che non può essere considerata come una richiesta di mancia – può essere denunciata all’azienda e quest’ultima è legittimata a licenziarlo.

  6. Porta sicuro danno all’immagine dell’azienda il comportamento del dipendente che, recatosi a domicilio dei clienti, chiede loro dei compensi non dovuti, anche se a titolo di mancia. Tanto più quando il contratto collettivo – come nel caso di specie – lo vieta espressamente (nel caso di specie, il ccnl stabiliva quale causa di licenziamento senza preavviso, cioè per giusta causa, la richiesta o l’accettazione, a qualsiasi titolo, di compensi di carattere economico in connessione agli adempimenti della prestazione lavorativa, così comprendendo anche l’accettazione non richiesta e la spontanea elargizione).

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