Trasferimento lavoratore disabile: ultime sentenze

Disabilità del familiare; agevolazioni per i lavoratori che assistono soggetti portatori di handicap; trasferimento della sede di lavoro del lavoratore disabile.

Riconoscimento del diritto al trasferimento

In tema di riconoscimento del diritto di precedenza ai sensi dell’art. 33 commi 5 e 7 della legge n. 104/1992 e, quindi, del diritto al trasferimento in una delle sedi indicate nella domanda di mobilità , nonostante la sua affermata qualità di referente unico per l’assistenza alla madre disabile, l’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, nello stabilire l’agevolazione della precedenza, richiama il comma 3 dell’art. 33: «Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede».

Dunque, ai fini del riconoscimento del diritto al trasferimento devono sussistere in capo al lavoratore le condizioni legali stabilite dall’art. 33, comma 3, cit., da intendersi come l’essere il lavoratore coniuge, parente o affine entro il secondo grado, che assiste persona con handicap in situazione di gravità , non ricoverata a tempo pieno.

Tribunale Castrovillari sez. lav., 21/10/2021, n.1670

La Legge 104 non riconosce un diritto incondizionato e illimitato al trasferimento

L’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992 non riconosce in capo al lavoratore dipendente un diritto soggettivo perfetto ad usufruire delle agevolazioni ivi contemplate, posto che la norma richiede un bilanciamento tra l’esigenza di assistenza e cura del congiunto disabile e le necessità connesse al rapporto di servizio. Di conseguenza la posizione del dipendente può essere più propriamente inquadrata nell’ambito del mero interesse pretensivo, pur se particolarmente “rafforzato’. La disposizione, infatti, stabilisce sì che il lavoratore ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere, ma aggiunge l’inciso ‘ove possibile’, in tal modo attribuendo rilievo (quanto meno) paritario e concorrente al contrapposto interesse pubblico a che la funzionalità operativa dell’Amministrazione non sia compromessa.

Tribunale Modena sez. lav., 07/10/2021, n.386

Presupposti del diritto del familiare del disabile al trasferimento nel posto cui aspira

In tema di pubblico impiego contrattualizzato, si deve negare che il diritto al trasferimento riconosciuto dall’art. 33, quinto comma, della l. n. 104 del 1992, possa assumere a suo esclusivo presupposto la vacanza del posto a cui il lavoratore richiedente, familiare dell’handicappato, aspira, poiché tale condizione esprime una mera potenzialità, che assurge ad attualità soltanto con la decisione organizzativa dell’amministrazione di coprire talune vacanze; sicché, ai fini del riconoscimento del suddetto diritto – il quale non si configura come assoluto ed illimitato, in quanto l’inciso “ove possibile” contenuto nel citato articolo postula un adeguato bilanciamento degli interessi in conflitto -, non basta la mera scopertura di organico, profilandosi invece necessario che i posti, oltre che vacanti, siano anche resi “disponibili” dall’amministrazione stessa, le cui determinazioni devono sempre rispettare i principi costituzionali d’imparzialità e di buon andamento, tenuto conto di finalità ed esigenze commisurate anche all’interesse alla corretta gestione della finanza pubblica.

Cassazione civile sez. lav., 13/08/2021, n.22885

Trasferimento del lavoratore in un luogo geografico diverso e nella stessa unità produttiva

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un disabile convivente (previsto all’art. 33, comma 5 della l. n. 104 del 1992) opera ogni volta che muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche se tale luogo insista nell’ambito della unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 c.c..

Tribunale Roma sez. lav., 06/04/2021, n.3233

Divieto di trasferimento del lavoratore

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assista un familiare disabile convivente opera indipendentemente dal fatto che tale trasferimento, comportante la variazione del luogo geografico di esecuzione della prestazione, avvenga nell’ambito della medesima unità produttiva, anche in uffici dislocati in luoghi diversi.

Corte appello Roma sez. III, 10/03/2021, n.766

Uffici dislocati in luoghi diversi

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui all’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, nel testo modificato dall’art. 24, comma 1, lett. b), della l. n. 183 del 2010, opera ogni volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 c.c.

Cassazione civile sez. lav., 08/02/2021, n.2969

Divieto di trasferire il lavoratore senza consenso

La disposizione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, laddove vieta dì trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati – alla luce dell’art. 3, secondo comma, Cost., dell’art. 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 – in funzione della tutela della persona disabile.

Tribunale Tivoli sez. lav., 17/11/2020, n.743

Divieto di trasferimento del lavoratore: ambito operativo

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 (nel testo modificato dall’art. 24, comma 1, lett. b), della legge n. 183 del 2010), opera ogni volta che muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 c.c..

Corte appello Roma sez. lav., 29/09/2020, n.1721

Requisiti e concetto di disponibilità del posto di lavoro

Ai fini dell’esistenza del diritto al trasferimento devono, dunque, essere integrati sia il requisito soggettivo, ossia la condizione di handicap grave del familiare del lavoratore, sia il requisito oggettivo della disponibilità di posti di lavoro in uffici vicini alla residenza del predetto familiare e più ampiamente dell’assenza di esigenze tecniche, organizzative e produttive impeditive, ne consegue che il concetto di disponibilità del posto di lavoro non coincide con quello di mera scopertura dell’organico, atteso che è necessario verificare se il datore di lavoro possa, sulla base di esigenze organizzative e produttive insindacabili da parte del giudice, coprire i posti vacanti in organico nella specie: anche volendo superare il dato dell’attuale copertura dell’organico del CD di Poste Italiane al di sopra del 100 %, l’attivazione della graduatoria regionale 2020 non rende attuale il diritto alla lavoratrice di ottenere il trasferimento, posto che la stessa è collocata in ultima posizione, con un punteggio pari -9,5, mentre tra i lavoratori inseriti nel medesimo programma di mobilità regionale, che già svolgevano come la stessa mansioni di portalettere, ne risultano due in posizione anteriore a quella della ricorrente, che fruiscono dei benefici di cui alla l. 104/92 come la lavoratrice in oggetto.

Tribunale Roma, 29/09/2020, n.5716

Trasferimento per assistenza a familiare disabile: non è principio imperativo ed inderogabile

Induce a propendere per la non imperatività della norma la circostanza rinvenibile nello stesso testo del comma 5 dell ‘art. 33 L.n. 104/1992, laddove il diritto di scegliere la sede di lavoro viciniore è riconosciuto soltanto “ove possibile” – conferendo così valenza ostativa ad eventuali situazioni contingenti, non meglio specificate, ma certamente riconducibili ad esigenze lato sensu datoriali. Orbene, una disposizione del genere, che introduca un diritto già ab origine condizionato da fattori estrinseci alla sfera del suo titolare non risulta connotata da quel carattere di inderogabilità invece tipico delle norme imperative.

Tribunale Imperia sez. lav., 03/08/2020, n.35

Diritto al trasferimento del dipendente con familiare disabile: quando può essere esercitato?

Il principio per cui in materia di assistenza ai portatori di handicap, l’art. 33, comma 5, della l. n. 104 del 1992, circa il diritto del lavoratore che assiste un disabile in situazione di gravità di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio, va interpretato nel senso che tale diritto può essere esercitato, al ricorrere delle condizioni di legge, oltre che al momento dell’assunzione, anche nel corso del rapporto di lavoro.

Tribunale Roma sez. lav., 25/06/2020, n.3842

Diritto del lavoratore disabile in cura

Nel comparto scuola, in caso di lavoratrice disabile, va dichiarato sussistente il diritto della stessa ad essere anzitutto assegnata quale sede di lavoro alla Regione prescelta in sede di richiesta di trasferimento e, quindi, a prestare servizio nel profilo di Dirigente Scolastico in un’istituzione scolastica della medesima Regione al fine di potere continuare le cure in atto, nella sede più vicina a tale luogo di cura e alla residenza della lavoratrice, con precedenza assoluta, salva la presenza di altri concorrenti in analoga condizione di invalido al 100% e portatore di handicap grave sottoposto a cure salvavita nella città.

Tribunale Palermo sez. lav., 04/06/2020, n.1465

Regione di residenza del parente disabile

In tema di richiesta di trasferimento per assistenza di parente disabile deve essere rigettato il ricorso promosso dal lavoratore richiedente qualora il concorso non preveda alcun posto di dirigente nella Regione del chiesto trasferimento e di certo non è ammissibile che si chieda al Ministero di costituire ad hoc un ruolo dirigenziale nella regione di residenza del parente disabile.

Tribunale Bergamo sez. lav., 28/05/2020, n.155

Diniego al trasferimento per assistenza a familiare disabile: la prova delle ragioni impeditive

Il diritto del genitore o del familiare lavoratore, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap con lui convivente di scegliere la sede lavorativa più vicina al suo domicilio non è un diritto assoluto ed incondizionato, in quanto non può essere fatto valere quando il relativo esercizio venga a ledere in maniera consistente le esigenze economiche ed organizzative del datore di lavoro. Va chiarito che ricade sulla parte datoriale l’onere di provare le circostanze ostative all’esercizio del diritto di trasferimento di cui all’art. 33 co. 5 citato.

Tribunale Roma sez. lav., 18/05/2020, n.2476

Legittimo interesse del dipendente che assiste un familiare disabile a non essere trasferito: quando recede?

Il legittimo interesse del dipendente che assiste un familiare disabile a non essere trasferito ad altra sede senza il proprio consenso, a norma dell’art. 33, comma 5 della L. 104/1992, recede solo di fronte a quello, espresso dall’Amministrazione, alla salvaguardia del suo prestigio ed alla rimozione di conseguenze per essa pregiudizievoli, createsi proprio in tale sede e nocive al sereno svolgimento del servizio, che si estrinseca nel trasferimento per incompatibilità ambientale, previsto dall’art. 55 del D.P.R. n. 335/1982.

Consiglio di Stato sez. IV, 24/01/2020, n.333

Trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui all’art. 33, comma 5, della L. n. 104 del 1992, nel testo modificato dall’art. 24, comma 1, lett. b), l. n. 183 del 2010, opera ogni qualvolta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 c.c.

Cassazione civile sez. lav., 23/08/2019, n.21670

Il divieto di trasferimento del lavoratore 

Il divieto di trasferimento del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, di cui all’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992 (nel testo modificato dall’art. 24, comma 1, lett. b, della legge n. 183 del 2010), opera ogni volta muti definitivamente il luogo geografico di esecuzione della prestazione, anche nell’ambito della medesima unità produttiva che comprenda uffici dislocati in luoghi diversi, in quanto il dato testuale contenuto nella norma, che fa riferimento alla sede di lavoro, non consente di ritenere tale nozione corrispondente all’unità produttiva di cui all’art. 2103 c.c. Il diritto del lavoratore a non essere trasferito ad altra sede lavorativa senza il suo consenso non può subire limitazioni risultando la inamovibilità giustificata dal dovere di cura e di assistenza da parte del lavoratore al familiare disabile, sempre che non risultino provate da parte del datore di lavoro specifiche esigenze tecniche, organizzative e produttive che, in un equilibrato bilanciamento tra interessi, risultino effettive e comunque insuscettibili di essere diversamente soddisfatte.

Tribunale Roma sez. lav., 20/05/2019

Trasferimento del lavoratore che assiste un familiare disabile: può essere vietato?

L’art. 33, comma 5 della l. 104/92, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretato in termini costituzionalmente orientati alla luce dell’art. 3, secondo comma, Cost., dell’art. 26 della Carta di Corte di Appello di Roma Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con legge n. 18 del 2009 – in funzione della tutela della persona disabile.

A ciò consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

Corte appello Roma sez. lav., 30/10/2018, n.3623

Tutela del disabile

La disposizione della l. n. 104 del 1992, art. 33, comma 5, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretata in termini costituzionalmente orientati in funzione della tutela della persona disabile, sicché il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psicofisica di quello, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

Cassazione civile sez. lav., 19/05/2017, n.12729

Diritto alla sede più vicina al domicilio della persona da assistere

Per effetto delle modifiche legislative introdotte dall’art. 6, comma 1, lett. a), d.lg. 18 luglio 2011 n. 119, ritenute applicabili anche al personale della Polizia, il diritto al trasferimento presso la sede più vicina al domicilio della persona da assistere viene ora riconosciuto al lavoratore che assista una persona con handicap in situazione di gravità, anche nel caso in cui difettino i requisiti della “continuità” e della “esclusività” dell’assistenza.

Pertanto, i requisiti della continuità e dell’esclusività dell’assistenza non possono più essere pretesi dall’Amministrazione ai fini della concessione del trasferimento ex art. 33, l. n. 104 del 1992 al personale di Polizia.

Le uniche due esigenze che l’Amministrazione è tenuta a valutare ai fini del decidere se concedere o meno il beneficio in parola al lavoratore istante, e dunque gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione è tenuta a muoversi sono, da un lato, le esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione di appartenenza, rispetto alle quali il trasferimento deve risultare possibile e, dall’altro lato, l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, al fine di impedire un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi.

T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VI, 04/04/2017, n.1816

Deroghe al divieto di trasferimento di lavoratore

L’art. 33, comma 5, l. 5 febbraio 1992 n. 104, laddove vieta di trasferire, senza consenso, il lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente, deve essere interpretato in termini istituzionalmente orientati – alla luce degli art. 3, comma 2, cost., 26 della Carta di Nizza e della Convenzione delle Nazioni Unite del 13 dicembre 2006 sui diritti dei disabili, ratificata con l. n. 18 del 2009 – in funzione di tutela della persona disabile; ne consegue che il trasferimento del lavoratore è vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psico-fisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

T.A.R. Lecce, (Puglia) sez. II, 02/02/2017, n.190

Trasferimento lavoratore disabile e obblighi del datore di lavoro

È illegittimo il trasferimento della sede di lavoro del lavoratore disabile (l. n. 104/1992), ma idoneo allo svolgimento di specifiche mansioni, laddove la società datrice non dimostri, in osservanza del principio di buona fede nell’esecuzione del contratto ex art. 1375 c.c., l’impossibilità di organizzare il proprio lavoro in modo compatibile alla salute del dipendente.

Tribunale Alessandria, 14/12/2016, n.501

Diritto a non essere trasferito

Il lavoratore che assiste un familiare disabile convivente, anche se privo dei benefici della legge 104/1992 e anche se l’infermità non è grave, ha diritto a non essere trasferito. Questo è quanto affermato dalla Cassazione accogliendo il ricorso di una dipendente contro il provvedimento di trasferimento comminatole da una società per azioni.

Per la Corte, pur in assenza della documentazione medica della Asl, la questione che si pone è quella di valutare “se il diritto a non essere trasferiti sussista ai sensi delle legge n. 104/92 solo in presenza di una necessità di assistenza a soggetti portatori di handicap grave o se invece sussista anche quando la disabilità del familiare non sia così grave a meno che non vi siano esigenze aziendali effettive così urgenti da imporsi sulle contrapposte esigenti assistenziali”.

E sul punto, l’evoluzione della giurisprudenza di legittimità porta a ritenere che il trasferimento del lavoratore sia vietato anche quando la disabilità del familiare, che egli assiste, non si configuri come grave, a meno che il datore di lavoro, a fronte della natura e del grado di infermità psicofisica del familiare, provi la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti, insuscettibili di essere altrimenti soddisfatte.

Cassazione civile sez. lav., 12/12/2016, n.25379

Trasferimento del personale delle Forze Armate e di Polizia

Nella concessione del trasferimento al personale delle Forze Armate e di Polizia, vengono in rilievo due esigenze: quella di valutare che il trasferimento sia possibile in relazione alle esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza e quella di impedire un uso strumentale e opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi, accertando in concreto l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, che debbono essere puntualmente ponderate.

T.A.R. Catanzaro, (Calabria) sez. II, 08/02/2016, n.274

Esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione 

Le uniche due esigenze che l’Amministrazione è tenuta a valutare ai fini del decidere se concedere o meno il beneficio del trasferimento ex art. 33, l. n. 104 del 1992 al lavoratore istante, e dunque gli unici parametri entro i quali l’Amministrazione è tenuta a muoversi sono, da un lato, le esigenze organizzative ed operative dell’Amministrazione di appartenenza, rispetto alle quali il trasferimento deve risultare “possibile”, e dall’altro lato, l’effettiva necessità del trasferimento del lavoratore ai fini dell’assistenza del familiare disabile, al fine di impedire un uso strumentale, improprio ed eventualmente opportunistico della normativa a tutela dei disabili gravi.

T.A.R. Napoli, (Campania) sez. VI, 03/12/2015, n.5584