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Possono licenziare per il coronavirus?

9 Marzo 2020 | Autore:
Possono licenziare per il coronavirus?

Sospensione dell’attività a causa dell’epidemia di Covid-19: il datore può licenziare i dipendenti se il lavoro diminuisce?

In queste giornate di emergenza, dovute all’epidemia di coronavirus, tra i tanti problemi che attanagliano i lavoratori emerge non solo l’eventualità di essere costretti ad assentarsi senza il diritto di percepire la retribuzione, ma addirittura la possibilità di essere licenziati.

Moltissime imprese sono difatti costrette a ridurre o sospendere l’attività dei dipendenti, sia a causa delle disposizioni contenute nelle ordinanze e nei decreti che sono stati emanati senza sosta nelle ultime settimane [1], che a causa del calo o dell’azzeramento del fatturato.

Ma le imprese possono licenziare per il coronavirus?

Gli ultimi decreti affrontano alcuni i problemi relativi alle serissime difficoltà nelle quali si trovano imprese e lavoratori, disponendo, ad esempio, la possibilità di ricorrere alla cassaintegrazione in deroga: tuttavia, l’applicazione delle misure non è immediata né certa.

Ad oggi, solo la Regione Emilia-Romagna ha siglato con i sindacati e le associazioni di categoria, firmatarie del Patto per il Lavoro, l’accordo che autorizza la Cig in deroga, con decorrenza dal 23 febbraio e durata di un mese.

Solo in determinate situazioni per garantire la continuità di reddito dei lavoratori è possibile ricorrere allo smart working; l’ultimo decreto pubblicato raccomanda poi la fruizione di ferie e congedi per la copertura delle assenze.

Ma nei casi in cui non sia possibile ricorrere al lavoro a distanza, terminati permessi, congedi e ferie, che cosa può fare l’azienda se non valutare il licenziamento? Cerchiamo di fare il punto della situazione.

Impossibilità sopravvenuta della prestazione

La sospensione dell’attività aziendale rientra nelle ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per “causa di forza maggiore”, che può comprendere sia eventi naturali o relativi a un terzo, sia il cosiddetto “factum principis”.

Nel dettaglio, il factum principis consiste in un provvedimento amministrativo o legislativo, a seguito del quale diviene impossibile eseguire la prestazione lavorativa. Il provvedimento che dispone la chiusura delle discoteche, ad esempio, costituisce un’ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione: la responsabilità non è imputabile al datore, se l’intervento della pubblica autorità esula dalla sfera di controllo del datore o da un suo obbligo di diligenza.

Lo stesso effetto si realizza quando il lavoratore è impossibilitato a svolgere la prestazione perché colpito in prima persona da un provvedimento amministrativo o legislativo, a lui non imputabile, ad esempio da un provvedimento che ne blocchi la mobilità.

Ma se l’azienda è interessata da una sospensione o da una riduzione dell’attività, o se i lavoratori sono sottoposti a misure restrittive, questi hanno comunque il diritto di essere retribuiti, oppure risultano assenti giustificati ma senza diritto a retribuzione, o, ancora, possono essere licenziati?

Licenziamento per impossibilità sopravvenuta

Se è temporanea, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per riduzione o sospensione dell’attività aziendale, dovuta a un provvedimento amministrativo o legislativo, può non essere sufficiente a giustificare un licenziamento, ma non dà al lavoratore assente il diritto di ricevere la retribuzione.

Uno dei decreti recentemente emanati [2], in queste situazioni, prevede per i dipendenti il diritto alla Cig in deroga: tuttavia, le disposizioni sull’ammortizzatore sociale non sono immediatamente attuabili. È inoltre raccomandato lo svolgimento dell’attività in modalità di smart working, per la cui attivazione le procedure sono state snellite.

Se lo smart working non è attuabile, si raccomanda la fruizione di ferie, permessi e congedi.

Ma una volta terminate le assenze retribuite, qualora il lavoro a distanza non sia realizzabile e la sospensione dell’attività si protragga, il datore può licenziare per impossibilità sopravvenuta della prestazione?

Il licenziamento per impossibilità sopravvenuta, che rientra nel novero delle risoluzioni del rapporto per giustificato motivo oggettivo, si riferisce normalmente all’impossibilità di svolgere la prestazione lavorativa da parte del dipendente: ad esempio, a seguito di un giudizio d’inabilità alle mansioni, può accadere che venga meno l’interesse apprezzabile del datore alle future prestazioni lavorative del dipendente [3]. Questo interesse deve essere valutato con riguardo alle ragioni inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al suo regolare svolgimento [4]. In altre parole, il datore può licenziare qualora ritenga che in futuro non potrà trarre vantaggio dall’attività lavorativa del dipendente.

Se invece prevede che, anche dopo la ripresa, il calo dell’attività sarà tale da rendere la prosecuzione dell’attività del lavoratore non solo antieconomica, ma non d’aiuto all’attività produttiva, parliamo di licenziamento per giustificato motivo oggettivo in senso lato.

Si può contestare il licenziamento per impossibilità sopravvenuta?

Se il lavoratore viene licenziato per impossibilità sopravvenuta della prestazione può impugnare il provvedimento, ad esempio perché ritiene che sia eccessivo e che una futura ripresa della sua attività possa sussistere senza particolari problemi? La risposta è positiva: il dipendente può impugnare il licenziamento, con le modalità ed i termini generalmente validi. Dovrà, però, dimostrare la concreta possibilità di essere adibito alle mansioni precedentemente svolte, o manifestare la disponibilità a essere adibito anche a mansioni non equivalenti, ed eventualmente inferiori.

Il datore dovrà, invece, fornire la prova delle attività che possono essere svolte in azienda e l’impossibilità di adibire il dipendente a queste attività per ragioni di organizzazione tecnico-produttiva [5].

Licenziamento collettivo

Se, a causa della forte riduzione dell’attività, il datore di lavoro decide di licenziare più di 5 dipendenti nell’arco di 120 giorni, e l’impresa ha da 16 dipendenti in su, devono essere rispettate le formalità previste per il licenziamento collettivo, salvo specifiche eccezioni. Qui la Guida al licenziamento collettivo.

Licenziamento per giustificato motivo oggettivo

Se il datore di lavoro ritiene, anche a seguito della ripresa dell’attività, di non poter trarre vantaggio dalla prestazione lavorativa del dipendente, può licenziarlo per giustificato motivo oggettivo, o Gmo.

Nello specifico, il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, per il quale è normalmente dovuto il preavviso, è determinato da ragioni inerenti l’attività produttiva, l’organizzazione del lavoro e il suo regolare funzionamento.

Questo perché la Costituzione [6] garantisce la libertà dell’iniziativa economica privata: il datore può organizzare l’impresa nel modo più opportuno, previo rispetto dei principi di correttezza e buona fede.

Perché il licenziamento per Gmo sia legittimo [7], addirittura non occorre che sussista uno stato di crisi o l’andamento economico negativo dell’azienda, ma è sufficiente che le ragioni inerenti l’attività produttiva e l’organizzazione del lavoro determinino l’effettiva variazione dell’assetto organizzativo, con la soppressione del posto a cui era adibito il lavoratore licenziato.

È importante ricordare che la comunicazione scritta di licenziamento deve contenere i motivi della risoluzione del rapporto, come la soppressione del posto o del reparto, o la chiusura di una sede.

Si può contestare il licenziamento per giustificato motivo oggettivo?

Perché il licenziamento per giustificato motivo oggettivo sia legittimo:

  • deve essere provata la sussistenza della motivazione alla base della risoluzione del rapporto;
  • deve esserci un nesso di causalità tra la motivazione e il licenziamento di quel lavoratore;
  • deve risultare impossibile adibire il lavoratore a mansioni diverse (cd. onere di repêchage).

L’impugnazione richiede un qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, e deve avvenire entro 60 giorni di calendario da quando il lavoratore ha ricevuto la lettera di licenziamento

I dipendenti pubblici possono essere licenziati?

I dipendenti pubblici non possono essere licenziati a causa delle assenze dovute alla chiusura degli uffici o delle sedi di lavoro, alla quarantena e alla causa di forza maggiore in generale. Uno dei decreti recentemente emanati [2] prevede poi, solo per i dipendenti pubblici, che le assenze dovute alle misure di contenimento del contagio siano considerate come servizio ordinario e regolarmente retribuite (viene meno solo l’indennità di mensa).

Sempre per i dipendenti pubblici, la quarantena è equiparata al ricovero ospedaliero (per i dipendenti privati è equiparata alla malattia).

Il datore di lavoro può sospendere l’attività per il coronavirus?

Sino a qualche giorno fa, per le sospensioni decise unilateralmente dal datore di lavoro, senza raccomandazioni o provvedimenti esterni, si è ritenuta la sussistenza dell’obbligo di corrispondere la retribuzione.

Ad oggi, con l’impennata dell’epidemia da coronavirus degli ultimi giorni anche in zone inizialmente non considerate a rischio, si ritiene che la sospensione sia una misura di prevenzione, riconducibile all’adempimento dell’obbligo di piena tutela psicofisica dei lavoratori gravante sul datore di lavoro [8]. In quest’ipotesi, sussistono forti dubbi sull’obbligo di corrispondere la retribuzione, salvo come già osservato la possibilità di attivare la cassa integrazione e di smaltire ferie e permessi.

L’obbligo, per il datore di lavoro, di attuare tutte le misure necessarie per tutelare la salute dei lavoratori, si concretizzerebbe infatti in un’ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione.

Il dipendente può essere licenziato se si assenta?

Se infine il dipendente sceglie di non recarsi al lavoro, in assenza di obblighi e per motivi di mera prudenza, si ritiene che non sussista il diritto alla retribuzione, e che invece sussista il rischio di sanzioni disciplinari.

Considerato, però, il preoccupante avanzare dell’epidemia, una ragionevole giustificazione della scelta di assentarsi, riferita ad esempio alle raccomandazioni del medico curante o alle condizioni di salute non ottimali, dovrebbe essere sufficiente ad evitare conseguenze disciplinari.


note

[1] Da ultimo, il DPCM 08/03/2020.

[2] D.L- 9/2020.

[3] Art. 1464 Cod. civ.

[4] Art.3 L. 604/1966.

[5] Cass. sent. n 22533/2014.

[6] Art.41 Cost.

[7] Cass. sent. n. 4946/2019; Cass. sent. n. 16702/2018.

[8] Art. 2087 Cod. civ.


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2 Commenti

  1. Volevo riuscire a capire una cosa che mi sta a cuore. Lavoro come impiegato nel pubblico impiego, addetto al servizio ed accoglienza di vigilanza. Contratto part-time, quindi domenica e lunedi non lavoro, ma lavoro solo con orario normale dalle 8.00 alle 14.00 E’ subentrato poi il Coronavirus che ha costretto il mio datore di lavoro a mettere me e molti altri colleghi in smart-work Preciso che non ho ancora ben capito cosa devo fare. Per il momento mi sono limitato a fare delle tesine riguardanti dei filmati che ho ricevuto via PC e di mandarle a chi di dovere via posta elettronica. Successivamente sento il funzionario nuovamente, il capo più alto in categoria. Siccome sono stato in malattia per un determinato periodo, mi faccio dare un periodo in tal senso dal mio medico di base. Chiedo cosa devo fare, ma non mi è arrivata che l’unica risposta di tenere acceso il cellulare per eventuali risposte. Poi adesso ci si è messo di mezzo il medico competente con il mio medico curante per sapere se posso avere il diritto al lavoro fragile. E nemmeno qui ho capito nulla. Mando l’e-mail col referto di un medico che mi ha curato una patologia al medico competente. La sua risposta arriva in giornata e dice che si è messo d’accordo col mio medico curante. E che quest’ultimo si dovrebbe far sentire in questo periodo per farmi sapere qualcosa. Ancora nulla. Io sono preoccupato. Che devo fare? E’ da 20 anni che lavoro li e non credo sia possibile il mio licenziamento. Vorrei quindi una vostra opinione. Grazie! A presto!

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