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Appalto di servizi o intermediazione di manodopera? Attenti alle sanzioni

14 Luglio 2014
Appalto di servizi o intermediazione di manodopera? Attenti alle sanzioni

L’appalto deve essere corretto e genuino: nell’esternalizzazione di servizi l’appaltatore deve mantenere l’organizzazione delle prestazioni.

L’appalto di servizi può essere utile, purché sia genuino. Altrimenti, le aziende si espongono a rischi rilevanti, anche sul piano penale.

Oggi le imprese esternalizzano spesso intere fasi del ciclo produttivo, affidandosi a ditte o a lavoratori esterni. Se da un lato appaltare un servizio consente ai datori di lavoro di usufruire di regimi normativi agevolati, legati alle dimensioni aziendali ridotte, o di sostenere un costo del lavoro contenuto, dall’altro lato la non genuinità dell’appalto comporta rischi importanti. Vediamo, dunque, quali sono le indicazioni da seguire.

La prestazione acquisita

Un ruolo fondamentale è giocato dalle pronunce della Cassazione: la giurisprudenza traccia infatti una linea, che è molto utile seguire per conoscere i requisiti di un appalto corretto.

Lo scorso 3 giugno [1], la Suprema corte ha affermato che, nell’appalto “endoaziendale”, si configura l’intermediazione vietata di manodopera quando al committente è messa a disposizione una prestazione meramente lavorativa. Questo vale anche se l’appaltatore non è una società fittizia ma si limita alla gestione amministrativa della posizione del lavoratore, senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione. I

La Cassazione afferma che c’è intermediazione e interposizione nelle prestazioni lavorative quando l’appaltatore mette a disposizione del committente una mera prestazione di lavoro, rimanendo in capo all’appaltatore i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione, finalizzata a un risultato produttivo autonomo. Inoltre – precisa la sentenza – non è necessario per realizzare un’ipotesi di intermediazione vietata, che l’impresa appaltatrice sia fittizia: una volta accertata l’estraneità dell’appaltatore all’organizzazione e direzione del prestatore di lavoro nell’esecuzione dell’appalto, rimane irrilevante ogni questione inerente il rischio economico e l’autonoma organizzazione dello stesso.

 

Il controllo e le mansioni

In precedenza la Cassazione [2] ha posto l’accento, invece, sulla possibilità di verifica e controllo diretto da parte del committente e sull’ingerenza nell’organizzazione del servizio. I lavoratori dell’appaltatore non devono sostituire in alcun modo i dipendenti del committente, né devono prendere ordini da soggetti diversi dall’appaltatore, anche se coordinati da un responsabile del committente.

I requisiti essenziali per verificare la genuinità dell’appalto di servizi

 

1. IL POTERE DIRETTIVO

Il controllo all’appaltatore

Un appalto per l’affidamento di un servizio o di un’opera potrà essere considerato genuino e, quindi, lecito, se il potere direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati è esercitato dall’appaltatore, con l’assunzione del relativo rischio. Non basta, infatti, la semplice gestione amministrativa del personale. Si avrà invece un appalto illecito se si riscontrano questi indici: c’è similitudine di orario tra i dipendenti dell’appaltatore e quelli dell’appaltante; il pagamento delle retribuzioni è effettuato  dal committente; i preposti dell’appaltante controllano direttamente i dipendenti; la richiesta delle ferie e dei permessi è presentata all’appaltante che decide se concederli; la scelta del numero di persone da impiegare nell’appalto è rimessa solo al committente; il controllo degli adempimenti dell’appaltatore  è fatto dal committente.

 

2. IL RISCHIO DI IMPRESA

Rileva il rischio economico

Un altro elemento da valutare per la genuinità del contratto di appalto è l’assunzione da parte dell’appaltatore del rischio d’impresa [3].

In particolare, il rischio non è da intendere in senso tecnico-giuridico, ma economico, frutto dell’impossibilità di stabilire in anticipo i costi legati all’esecuzione del contratto  di appalto, con la conseguenza legittima che l’appaltatore potrà incorrere in una perdita in caso  di costi superiori al corrispettivo concordato. Il rischio riguarda anche la possibilità di non raggiungere il risultato legato alla stipulazione del contratto.

In sostanza, il corrispettivo dell’appalto dovrà essere subordinato al risultato produttivo dell’opera o del servizio e non alla semplice messa a disposizione di prestazioni di lavoro.

 

3. L’ORGANIZZAZIONE DEI MEZZI

Da valutare le competenze

L’organizzazione dei mezzi è un requisito importante per la genuinità dell’appalto. Non ci sarà interposizione di manodopera se il committente fa un conferimento di strumenti e di capitali minimo, tale da non annullare l’apporto organizzativo dell’appaltatore.

Per i «contratti di appalto concernenti lavori specialistici» (si pensi al settore del terziario avanzato), la speciale rilevanza delle competenze dei lavoratori impiegati (il know how) bilancia la mancanza di attrezzature e di beni strumentali di proprietà dell’appaltatore. Non ci sarà interposizione di manodopera neanche se il committente fornisce le materie prime a garanzia della qualità del prodotto da realizzare o perché devono essere trasformate dall’appaltatore. In questi casi, l’organizzazione dei mezzi può manifestarsi nell’esercizio del potere organizzativo e direttivo sui lavoratori.

 

4. L’OPERA O IL SERVIZIO

Il servizio è temporaneo

Un appalto è genuino se l’attività lavorativa dedotta in contratto rientra nell’oggetto sociale dell’azienda che fornisce l’opera  o il servizio. Altri elementi necessari sono la temporaneità e la contingenza dell’opera o del servizio. Il personale impiegato nell’appalto non deve essere stabilmente inserito nell’organigramma aziendale del committente, e deve svolgere mansioni diverse dai dipendenti del committente. Ci deve, poi, essere una distinzione netta ed effettiva tra i lavoratori dell’appaltatore e quelli dell’appaltante, tale da evitare rischi di commistione e di interferenza delle attività svolte. Non si potrà considerare illecito un contratto di appalto se la prestazione di lavoro svolta dai dipendenti dell’appaltatore impiegati nel servizio non rientra in maniera esclusiva negli obiettivi aziendali del committente.

 

5. LE SANZIONI

Puniti appaltatore e committente

La non genuinità dell’appalto determinerà l’ipotesi di interposizione illecita di manodopera. Le conseguenze saranno, innanzitutto,  la possibilità del lavoratore impiegato nell’appalto

di chiedere giudizialmente il riconoscimento e la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del committente, ossia del soggetto che ha esercitato effettivamente i poteri tipici del datore di lavoro, usandone concretamente la prestazione di lavoro. Inoltre, un contratto di appalto illecito prevede conseguenze penali a carico dello pseudo-appaltatore e dello pseudo-committente. L’appaltatore e il committente, che abbiano messo in atto un contratto di appalto fittizio, sono entrambi soggetti all’ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione.

La certificazione attenua i controlli

Se non vogliono correre il rischio di vedersi attribuire un rapporto di lavoro con i dipendenti dell’appaltatore o, ancor peggio, subire conseguenze penali, le aziende dovranno ponderare con attenzione l’eventuale risparmio economico derivante dalla stipula di un contratto di appalto per realizzare un’opera o per gestire un servizio.

Uno strumento per contenere i rischi derivanti da un contratto di appalto illecito è l’istituto della certificazione [4]. A questo fine, le imprese dovranno sottoporre il contratto di appalto alle commissioni di certificazione istituite presso le istituzioni pubbliche o private autorizzate (come gli enti bilaterali costituiti dalle associazioni di datori e prestatori di lavoro, le direzioni provinciali del Lavoro, le università).

I vantaggi sono duplici: da un lato il ricorso dei lavoratori si scontrerà con il contratto certificato, non impedendo, tuttavia, la possibilità del dipendente di ricorrere al giudice del lavoro. Dall’altro lato, invece, gli enti di controllo devono concentrare le attività investigative nei confronti di aziende che non hanno contratti certificati [5].

Con la circolare 5 dell’11 febbraio 2011, come detto, il ministero del Lavoro pone le basi per individuare correttamente un appalto lecito. In particolare, ribadendo l’opportunità di usare la certificazione per ridurre il contenzioso sulla qualificazione dei contratti di lavoro, il ministero ricorda che l’indagine dell’organo certificatore si orienterà a una disamina attenta della sussistenza degli elementi formali e sostanziali individuati dall’articolo 29 comma 1 del decreto legislativo 276/2003, non soltanto su base documentale, ma anche tramite dichiarazioni pubblicamente rese e acquisite dalle parti contraenti in sede di audizione nell’iter di certificazione. Infatti, la procedura di certificazione può essere usata sia nella fase di formazione del contratto, sia in quella di esecuzione e attuazione del programma negoziale. In quest’ultima ipotesi, gli effetti della certificazione si produrranno dal momento di inizio del contratto, se la commissione ha appurato la regolarità dell’appalto anche nel periodo precedente.


note

[1] Cass. sent. n. 12357 del 3.06.2014; cfr. Cass. sent. n. 6343/2013.

[2] Cass. sent. n. 21030 del 27.11.2012.

[3] In base all’articolo 29 del Dlgs 276/2003.

[4] Previsto dall’art. 84 del decreto legislativo 276/2003.

[5] Secondo le indicazioni della direttiva del ministro del Lavoro del 18 settembre 2008.

Autore immagine: 123rf com


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3 Commenti

  1. ho una causa inerente un appalto illecito proprio tra qualche settimana..mi siete stati molto utili. Io sono il lavoratore che ha subito per anni la situazione salvo poi essere licenziato. Il vostro articolo mi regala parecchie speranze

  2. Vorrei sapere se questa interposizione di manodopera è applicabile anche alle pubbliche amministrazioni e ad il suo personale. Nello specifico nel mio Comune c’è un asilo nido comunale, nel quale lavorano come educatrici 8 dipendenti di una cooperativa in appalto per tale servizio e 3 dipendenti comunali, di cui 1 coordinatrice e 2 addette alle pulizie, continuare questa gestione è ritenuto illecito? Se è così esistono a livello legale soluzioni alternative , oltre che logicamente assumere personale alle dipendenze dell’Amministrazione comunale?
    Mi para che l’interposizione sia normata dalla L.1369/60 abrogata dal D.Lgs 276/2003 e proprio tale decreto dice all’Art.1 comma 2 non è applicabile alle pubbliche amm.ni e al suo personale è effettivamente così?
    Grazie

  3. Circa 17 anni fadenunciai un appalto non genuino nel maceratese, comparto socio sanitario. La p.a chiedeva figure professionali qualificate ad una coop sociale -anziché modificare la propria pianta organica- la retribuzione offerta era inferiore e gli orari di lavoro erano spezzati durante l’arcodella giornata -turni nelle h 12- lo spezzettamento era anche nel servizio pubblico perché era come una “fetta di caciotta con i buchi” perché era un malaffare puro ma coperto dai sindacati. Una gestione da caporali pagati dalla pubblica amministrazione italiana, la stessa p.a. è ritornata sui giornali per altri reati, peculato.

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