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Turno pomeridiano: la madre lavoratrice può opporsi?

7 Maggio 2020
Turno pomeridiano: la madre lavoratrice può opporsi?

Divieto di discriminazione sul luogo di lavoro: rifiutare il turno di mattina alla madre che nel pomeriggio deve badare ai figli è illegittimo. Ecco perché.

Le discriminazioni sul posto di lavoro possono assumere diverse facce, specie quelle di genere. Ai danni della donna, ad esempio, potrebbero consistere nell’imporre un orario di entrata molto rigido al mattino, senza tenere conto del fatto che una mamma deve prima accompagnare i figli a scuola oppure nell’imporre un turno pomeridiano, senza considerare che la donna potrebbe aver bisogno di stare a casa con i figli, per seguirli nei compiti dopo la scuola. 

Di recente, dinanzi al tribunale di Pesaro, si è posta una situazione simile. È stato chiesto al giudice se la madre lavoratrice può opporsi al turno pomeridiano. Ecco qual è stata la risposta della sezione lavoro del tribunale [1].

Le discriminazioni sull’orario di lavoro

L’assegnazione a una lavoratrice madre di un orario di lavoro diverso da quello di tutti gli altri dipendenti e la mancata proroga del contratto di lavoro a tempo determinato, a differenza di quanto concesso ad altri dipendenti, costituiscono due ipotesi di discriminazione diretta. Questo perché la lavoratrice madre non è come gli altri.

Lo aveva detto, tempo fa, il tribunale di Firenze [2]. Un ordine di servizio che “irrigidisca” l’orario di lavoro, svantaggiando i dipendenti-genitori rispetto a quelli non-genitori può essere considerato una discriminazione diretta. 

Come tutti sanno, infatti, è difficile conciliare il lavoro con le necessità della famiglia. Sancire delle sanzioni disciplinari a chi fa tardi la mattina di qualche minuto rispetto all’orario di apertura espone i dipendenti genitori a un maggior rischio visto che, a differenza degli altri, devono lasciare i bambini a scuola (e certo non potrebbero farlo con largo anticipo, lasciandoli in mezzo a una strada). 

Sul punto leggi: Fare tardi a lavoro: è giustificato chi ha figli piccoli?

Risultato: vanno rimossi gli ordini di servizio che introducono un giro di vite contro i ritardi in ufficio perché, a conti fatti, rischiano di danneggiare i lavoratori-genitori più degli altri, in particolare le lavoratrici madri, quando mettono nel mirino l’orario fra le 9.16 e le 9,30. E ciò perché «è notorio» che chi ha figli piccoli si trova a dover fronteggiare «esigenze impellenti e imprevedibili», specie legate alla scuola.   

Orario di lavoro diverso alla donna madre

Il tribunale di Pesaro ha deciso due interessanti casi. Il primo è quello di una lavoratrice che, rientrata dalla maternità, era stata spostata di turno con assegnazione di mansioni nella fascia pomeridiana e serale (dalle 14.30 alle 21.30). 

Scontato il grave pregiudizio alla sua vita familiare, non potendosi più occupare dei suoi quattro figli. Per non perdere il posto, la lavoratrice si vedeva costretta ad incaricare i figli più grandi di badare ai piccoli per tutto il pomeriggio. La datrice, peraltro, non adibiva la ricorrente al turno mattutino nemmeno per le sostituzioni degli assenti, preferendo addirittura rivolgersi a personale esterno.

Il comportamento del datore di lavoro è stato considerato dal tribunale discriminatorio: volto cioè a rendere più difficile l’esecuzione della prestazione lavorativa, al fine di far dimettere la donna.

Così il giudice ha ordinato all’azienda di ripristinare la turnazione, garantendo alla ricorrente di lavorare come aveva in precedenza fatto.

Nel secondo caso, un’azienda non prorogava il contratto a termine scaduto ad una lavoratrice (durante il periodo di sospensione per maternità obbligatoria) a differenza di quanto disposto per i suoi otto colleghi, tutti assunti con contratto di lavoro a termine in ragione della stessa graduatoria e della stessa delibera.

Anche in questo caso, il giudice ha ravvisato una discriminazione nei confronti della lavoratrice madre e, per l’effetto, ha costituito tra le parti un contratto a termine del tutto analogo a quello sottoscritto con i colleghi della ricorrente.

Cosa fare in caso di discriminazioni sul lavoro

Il cosiddetto codice delle pari opportunità (ossia il d.lgs. 198/2006) definisce i concetti di discriminazione diretta e indiretta sul lavoro [3]. In particolare, si considera: 

  • discriminazione diretta qualsiasi atto, patto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga;
  • discriminazione indiretta: quando un comportamento apparentemente neutro mette un soggetto appartenente a un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso. Sul punto, il caso della mancata proroga del contratto è un esempio emblematico;
  • dinanzi a una discriminazione, il dipendente ha diritto a rivolgersi al tribunale per far accertare l’illegittimo comportamento del datore di lavoro. In linea generale non può però, nel frattempo, farsi giustizia da sé, rifiutandosi di lavorare in attesa della pronuncia del giudice. Lo può fare solo quando il comportamento del datore sia palesemente contrario a buona fede (e quindi impossibile da attuare senza un grave pregiudizio per il dipendente). 

La discriminazione diretta può dipendere dal sesso o dalla maternità.  

L’accertamento della discriminazione diretta non comporta in automatico la possibilità di chiedere il risarcimento di un danno non patrimoniale. Il danno va, infatti, dimostrato. 

Nel caso della mancata proroga del contratto, invece, il Giudice non ha rilevato alcun danno morale (o comunque non patrimoniale) e, pertanto, si è “limitato” a costituire tra le parti un rapporto di lavoro a termine del tutto analogo a quello che la datrice aveva riservato ai colleghi della ricorrente.


note

[1] Trib. Pesaro, due decreti del 7.01.2020.

[2] Trib. Firenze provv. del 22.10.2019.

[3] Art. 25, d.lgs. 198/2006.

Autore immagine: it.depositphotos.com

Tribunale di Pesaro, decreto 7 gennaio 2020

Giudice Paganelli

Osservato in fatto e diritto

Con ricorso ai sensi dell’art. 38 del codice delle pari opportunità (art. 38, d.lgs. 198/2006) la ricorrente esponeva di aver lavorato alle dipendenze della resistente dal 18.04.2017, con contratto a tempo determinato prorogato in data 18.04.2018 e una seconda volta, il 18.04.2019, per sei mesi, fino al 18.10.2019. Dal 7 maggio 2019 era assente per maternità obbligatoria. Poiché l’istante era in stato di gravidanza, la convenuta entro il 18.10.2019 non procedeva alla proroga del contratto a termine, a differenza di quanto disposto per altri 8 dipendenti anch’essi assunti come OOSS sulla base della graduatoria approvata con la determina 889/AVI del 07.09.2016 e scadenti anch’essi nel periodo ottobre – novembre 2019, pur se in possesso di un punteggio inferiore a quello dell’istante.

La discriminazione era apprezzabile anche sul piano statistico. A tutte le persone che avevano visto il contratto scadere era stata proposta, quantomeno, la proroga e tutti i contratti in scadenza nei mesi di ottobre-novembre erano stati prorogati tranne quello della ricorrente, unica lavoratrice madre. Inoltre, la determina n.509 del 18/9/2019 che dispone l’assunzione di n.2 OSS a tempo indeterminato in sostituzione di un pensionamento e di un “termine incarico a tempo determinato del 17/10/2019”, si riferiva proprio al contratto di G P visto che il 17/10/19 erano in scadenza solo due contratti e l’altro era stato rinnovato a M D (determina n.117 del 17/10/2019).

Nel corso del 2019 le assunzioni a tempo indeterminato di OSS sono state effettuate tutte, ad eccezione del caso della ricorrente, per sostituzioni di pensionamento, di dimissioni volontarie o di scadenze triennali di contratti a tempo determinato (delibera n.248 del 15/5/19; del. n.287 del 31/5/19; del. 349 del 19/6/19; del. 509 del 18/9/19; del. n.538 del 3/10/19).

In data 14 novembre 2019, infine, erano stati prorogati tutti i contratti in scadenza entro metà dicembre (delibera n.615 del 14/11/2019). Gli unici che non erano stati prorogati erano quelli del personale che aveva raggiunto il limite massimo dei tre anni previsto dalla normativa. Quello della ricorrente era l’unico contratto non prorogato nel 2019 prima della scadenza dei tre anni.

La condotta dell’(omissis) violava i divieti di discriminazione nell’assunzione del personale previsti dal codice delle pari opportunità (art. 25 del d.lgs. 198/2006) e perciò l’istante chiedeva che il giudice costituisse tra le parti un rapporto di lavoro con decorrenza convenzionale dal 18.10.2019 al 17.04.2020. Chiedeva altresì il risarcimento del danno non patrimoniale.

La resistente chiedeva il rigetto del ricorso a tal fine richiamando la delibera 509 del 18.09.2019, di assunzione a tempo indeterminato di 2 OOSS del medesimo profilo professionale della ricorrente disposte, “una per pensionamento” e l’altra per “termine incarico a tempo determinato”. L’assunzione della predette n. 2 unità OSS, aventi pieno diritto al ruolo a tempo indeterminato, non poteva integrare, neppure a livello presuntivo, alcuna forma di violazione e/lesione in riferimento alla posizione soggettiva della ricorrente essendo pienamente coerente e conforme al dettato legislativo.

Inoltre l’Amministrazione, a fine di ottemperare alle disposizioni regionali in tema di contenimento della spesa per il personale, con prassi   generale e diffusa nei vari ambiti lavorativi/assistenziali, non sostituiva le assenze retribuite dei propri lavoratori – tra le quali quelle per malattie, congedi straordinari, maternità, ecc. – sia  del comparto che della dirigenza – evitando il ricorso ad assunzioni a tempo determinato (cfr attestazione Dirigente UOC Risorse Umane, doc. n. 3) e provvedendo unicamente all’acquisizione di supplenze per assenze correlate ad istituti giuridici non retribuiti, fatte salve le ipotesi di posizioni non sostituibili e/o infungibili per caratteristiche e connotazioni strettamente professionali (es., ambiti di emergenza/urgenza).

***

La domanda della lavoratrice è certamente ammissibile. L’istante lamenta un trattamento deteriore rispetto agli altri dipendenti assunti a termine dalla convenuta sulla base della graduatoria, in ragione della condizione di maternità che la riguarda. Il trattamento meno favorevole consiste nella mancata proroga del contratto a termine per un ulteriore periodo, disposto invece per la generalità degli altri OOSS con contratti in scadenza tra il 17 ottobre 2019 e il 15 novembre 2019. In tal modo l’istante deduce una discriminazione di genere.

Tale è infatti la definizione di discriminazione diretta evincibile dall’art. 25 del d.lg. 198/2006 (”Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga”).

La legge vieta però anche la discriminazione indiretta che ricorre “quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell’attività lavorativa, purché l’obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari”.

Entrambe le nozioni sono prive di connotazioni soggettive. La nozione di discriminazione indiretta, per sua natura collocata in una dimensione collettiva, è la conquista più importante del diritto antidiscriminatorio di matrice europea e si caratterizza in base agli effetti prodotti da decisioni o scelte sessualmente neutre.

Rientra esplicitamente nella tutela del fattore-genere, ai sensi del comma 2-bis dell’art. 25, anche il trattamento deteriore basato sullo stato di gravidanza, di maternità o paternità, anche adottive, o in ragione di titolarità/esercizio dei diritti connessi a tali status, e ciò in conseguenza della novella di cui all’art. 1, c. 1, lett. p), n. 2, d.lgs. 25.1.2010, n. 5, apportata in attuazione della direttiva 2006/54/CE.

La speciale tutela prevista dall’art. 38, del d.lgs. 198/2006 (“Qualora vengano poste in essere discriminazioni in violazione dei divieti di cui al capo II del presente titolo… o comunque discriminazioni nell’accesso al lavoro, nella promozione e nella formazione professionale, nelle condizioni di lavoro compresa la retribuzione,…”) presuppone la violazione dei divieti di cui agli artt. 27-35 del codice, che possono coinvolgere tutti gli atti e i comportamenti (unilaterali o bilaterali) rilevanti ai fini della costituzione, svolgimento e della cessazione del rapporto. Sono coperte dai divieti tutte le fasi, quella precedente l’instaurazione del vincolo (in cui il soggetto si trova in una posizione di mera aspirazione al posto di lavoro) e dell’accesso, quella relativa alla formazione (nonché all’orientamento, al perfezionamento, all’aggiornamento, alla riqualificazione professionale, ai tirocini formativi e di orientamento), o allo svolgimento del rapporto (assegnazione di mansioni, trattamenti retributivi, trasferimenti, progressione in carriera ecc.), quella relativa all’estinzione, quella dell’accesso a forme di previdenza, di base e complementare, ed infine quella dell’affiliazione ad associazioni sindacali o professionali.

Nel merito il ricorso va accolto.

L’accertamento della discriminazione diretta presuppone un giudizio di relazione in forza del quale possa affermarsi che il trattamento differenziato  riservato alla ricorrente si ricolleghi causalmente ad uno dei fattori di discriminazione considerati dalla legge e quindi nel caso specifico alla maternità.

Sul piano probatorio, in base all’art. 40, “Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.”.

Si tratta di un regime probatorio agevolato, che favorisce i lavoratori e le lavoratrici nella dimostrazione del nesso di causalità tra trattamento differenziato e fattore di discriminazione, una volta che essi abbiano provato l’esistenza in fatto di un trattamento differenziato rispetto al tertium comparationis prescelto. Il ricorrente dovrà perciò: a) allegare ed eventualmente dimostrare il fattore di discriminazione cui si assume riferibile il trattamento differenziale; b) affermare e dimostrare l’esistenza di un trattamento deteriore rispetto al termine di comparazione (e quindi a un soggetto, anche non più esistente o anche solo ipotetico, ma comunque non portatore del fattore protetto), prova che potrà darsi anche con l’ausilio del dato statistico.

Per la verifica del rapporto causale deve compiersi un giudizio di tipo alternativo- ipotetico ovvero interrogarsi sul se il soggetto avrebbe ricevuto quel trattamento se non fosse stato portatore del fattore protetto; se la risposta è negativa quel trattamento ha natura discriminatoria.

Una volta assolto il predetto onere, sarà il datore di lavoro a dover dimostrare fatti, necessariamente specifici ed obiettivamente verificabili, idonei a far ritenere, nel caso di discriminazione diretta, l’inesistenza della discriminazione e quindi l’esistenza di una ragione non discriminatoria del trattamento differenziato, alternativa a quella normativamente presunta, e avente esclusiva rilevanza causale, oppure l’esistenza di una deroga, cioè l’esclusione della fattispecie dall’area del divieto (ad es. quando il trattamento differenziale dipenda da una caratteristica essenziale della prestazione, oggettivamente apprezzata). Nel caso di discriminazione indiretta  per escludere il carattere discriminatorio del requisito produttivo del trattamento sessualmente pregiudizievole è richiesta la dimostrazione dell’essenzialità di esso allo svolgimento dell’attività lavorativa e più in generale alle esigenze aziendali latamente intese, con l’ulteriore limite del perseguimento di un obiettivo legittimo con mezzi appropriati e necessari.

Sulla base dell’istruttoria svolta deve ritersi che l’istante abbia assolto il proprio onere probatorio dimostrando: a) di essere portatrice di uno dei fattori di rischio oggetto di speciale protezione normativa (è in maternità dal 07.05.2019, nella vigenza del rapporto di lavoro costituito il 18.04.2017 e prorogato per sei mesi il 18.04.2019); b) che il rapporto di lavoro alla scadenza non è stato prorogato; c) che la mancata proroga è causalmente rapportabile al godimento del congedo per maternità.

L’evidenza del nesso causale tra il fattore protetto e la mancata proroga del contratto  si rinviene dalla deduzione della convenuta secondo cui, per prassi, non sostituisce “il personale assente per gravidanza o per fruizione di altri istituti giuridici comunque retribuiti, salvo ricorrervi qualora si tratti di posizioni non sostituibili e/o intercambiabili. Ciò nell’intento di garantire il rispetto del contenimento della spesa e la riduzione dell’utilizzo di personale precario, adottando soluzioni ed interventi di riorganizzazione” (doc. 3, res.).

Nel casi in esame, peraltro, la ricorrente evidentemente reputando essenziale la postazione lavorativa resa disponibile dalla maternità della ricorrente, l’ha coperta assumendo altro dipendente a tempo indeterminato (determina n. 509/2019).

Applicando il giudizio controfattuale e quindi ipotizzando che la ricorrente non fosse stata portatrice del fattore protetto, ci si deve chiedere se il suo contratto non sarebbe stato egualmente prorogato.

La risposta, sulla base delle allegazioni della resistente è negativa: la ricorrente in tal caso non si sarebbe assentata dal lavoro per maternità e non avrebbe posto problemi di sostituzione con conseguente aggravio di spesa. Il suo contratto sarebbe perciò stato prorogato.

Deve quindi verificarsi se la convenuta abbia assolto a sua volta il proprio onere probatorio.

Ella fondamentalmente non nega l’esistenza di una discriminazione – che si ricorda non implica alcuna connotazione soggettiva –  ma reputa l’effetto (mancata proroga del contratto) giustificato dal legittimo esercizio dei poteri discrezionale attinenti alla provvista del personale in vista della maggiore economicità di gestione.

In sostanza, al fine di non cumulare il costo della maternità o di altro tipo di congedo retribuito (malattia, ecc.) e il costo del personale supplente, la resistente, per generale indirizzo, non rimpiazza il personale in congedo con un supplente salvo casi eccezionali (salvaguardia dei LEA; personale destinato a coprire emergenze, e simili).

Si tratta di un’allegazione che però non esclude la discriminazione, come dimostra il giudizio controfattuale.

Pare al decidente che in tal modo la convenuta evidenzi piuttosto una discriminazione di natura indiretta, determinata da una decisione apparentemente neutra (che non riguarda cioè il solo personale in maternità ma genericamente quello che fruisce di congedi retribuiti), che pone però egualmente i lavoratori di sesso femminile in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell’altro sesso.  L’adozione della prassi indicata ha quale effetto l’annullamento delle chance di prosecuzione del rapporto di lavoro per le dipendenti che in costanza di rapporto a tempo determinato si congedano per maternità e ciò le pone in una posizione nettamente differenziata rispetto alla generalità degli altri dipendenti.

La circostanza che l’istante non abbia un diritto all’assunzione non pare rilevante. Come statuito dalla Corte di Giustizia C-294/04, l’ordinamento comunitario mira ad un’uguaglianza sostanziale e non formale e pertanto le sue disposizioni devono essere interpretate nel senso che vietano qualsiasi trattamento sfavorevole di un lavoratore di sesso femminile a causa di un congedo di maternità o in relazione con un tale congedo, diretto alla tutela della donna incinta, senza che occorra tener conto del fatto che il detto trattamento riguarda un rapporto di lavoro esistente o un nuovo rapporto di lavoro. Il diritto comunitario esige che il fatto di usufruire di un congedo legale di tutela, da un lato, non interrompa né il rapporto di lavoro della donna interessata né l’attuazione dei diritti connessi e, dall’altro, non possa provocare un trattamento sfavorevole di quest’ultima.

Considerazioni queste che non sono in alcun modo elise dal fatto che un medesimo effetto sfavorevole possa prodursi per altri motivi (es. congedo per malattia) a carico di lavoratori di sesso maschile.

Relativamente alle conseguenze dell’accertata discriminazione, non si ravvisano ostacoli alla costituzione autoritativa di un rapporto di lavoro a tempo determinato. Il divieto di cui all’art. 36 del d.lgs. 165/2001, concerne i rapporti a tempo indeterminato e la misura è essenziale al fine di assicurare l’effettività della tutela e dell’osservanza dell’ordinamento comunitario di cui le norme in esame sono espressione. Il rapporto avrà durata non inferiore a quella degli altri OOSS prorogati dal 18.10.2019 al 31.01.2020, con soggezione a tutte le altre condizioni previste nella determina n. 117/2019.

Non sussistono i presupposti per concedere il risarcimento del danno morale che come noto non è in re ipsa e non può collegarsi a formule verbali stereotipate.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono poste in capo alla convenuta. Si liquidano in complessivi € 2096,00 per compenso al difensore e spese forfettarie, oltre iva e cpa come per legge.

P.Q.M.

Il tribunale di Pesaro, ogni diversa istanza eccezione disattesa, accoglie il ricorso e per l’effetto dichiara la natura discriminatoria della prassi in forza della quale la convenuta non proroga i contratti di lavoro del personale assunto a termine che fruisce del congedo di maternità; per l’effetto dispone la costituzione tra le parti di un rapporto di lavoro a tempo determinato con scadenza al 31.01.2020, in proroga al contratto del 18 aprile 2017 e con anzianità (o decorrenza) convenzionale dal 18 ottobre 2019.

Spese come in parte motiva.


Tribunale di Pesaro, decreto 7 gennaio 2020

Giudice Paganelli

Osservato in fatto e diritto

Con ricorso depositato in data 10.06.2019 la ricorrente esponeva di lavorare in qualità di operatrice socio sanitaria, per l’Istituto resistente che gestiva una casa di riposo sita in (omissis).

La struttura era diretta da due religiose con alle proprie dipendenze circa 26 addetti.

Gli operatori socio sanitari lavoravano su tre turni: mattutino (6.20-14.00); pomeridiano (14.00-21.30), e notturno (21.30-7.00), con le seguenti rotazioni: due mattine, un pomeriggio, una notte, smonto e riposo. Assunta nel 2008, dall’anno successivo aveva sempre lavorato ruotando nelle tre turnazioni.

L’istante, nel luglio 2014 comunicava alla datrice di lavoro la propria quarta gravidanza. Per ragioni di salute anticipò il congedo per maternità, infastidendo la superiora che, oltre a riferire che l’istante “sfornasse figli come conigli” raccomandò ai colleghi di non nominarla.

Tornata dalla maternità nell’ottobre 2015, le venne comunicato un diverso orario di lavoro: dalle 16.00 alle 21.00. Neppure le venne consegnata la divisa ciò che avvenne solo nel 2017.

La ricorrente aveva chiesto più volte di poter modificare il proprio orario di lavoro, lavorando anche di mattina, al fine di poter avere più tempo per stare con i propri figli, tre dei quali andavano a scuola mentre il marito aveva un proprio lavoro. I figli più grandi erano così costretti a passare gran parte del loro pomeriggio (dalle 16.00 alle 18.00) in casa a controllare i due fratelli più piccoli, di 8 e 4 anni. La presenza contemporanea della madre con i figli nel pomeriggio era limitata al giorno di domenica.

La resistente non adibiva l’istante al turno mattutino neppure quando si trattava di sostituire personale che lavorava in tale turno, preferendo assumere personale esterno. Neppure la risoluzione di due rapporti di lavoro con altrettante OOSS e l’assunzione di nuovo personale aveva consentito alla ricorrente di accedere al turno mattutino.

Il rifiuto della datrice di lavoro di consentire alla ricorrente di lavorare anche sul turno mattutino era discriminatorio perché motivato dalla condizione di madre della ricorrente.

Sintomatiche della discriminazione di cui era vittima erano anche la sanzione disciplinare di 3 giorni di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione – ritenuta palesemente sproporzionata – comminata per aver consegnato in orario di lavoro ad una collega di prodotti Yves Rocher venduti dalla figlia della ricorrente e l’omessa convocazione ad un corso di formazione a cui erano state invitate anche le colleghe in malattia.

La ricorrente chiedeva che, accertata la natura discriminatoria dei comportamenti denunciati, la resistente fosse condannata ad assegnare all’istante turni lavorativi analoghi a quelli assegnati agli altri OOSS (due mattine, un pomeriggio, una notte uno smonto e un riposo), oltre al risarcimento del danno morale e patrimoniale.

La resistente chiedeva il rigetto del ricorso per le ragioni che saranno esposte.

***

La convenuta nega che lo speciale procedimento previsto dall’art. 38, del d.lgs. n. 198/2006, sia applicabile alla fattispecie in esame, perché le doglianze della ricorrente non sarebbero ascrivibili in alcun modo al contesto delle discriminazioni di genere disciplinate dalla norma e perché difetterebbe il presupposto dell’urgenza e tempestività (la condotta assunta come discriminatoria datava al mese di ottobre 2015).

Entrambe le eccezioni vanno disattese.

La ricorrente deduce di essere trattata in modo sfavorevole rispetto ad altri dipendenti della struttura in ragione della propria condizione di madre. Il trattamento sfavorevole consisterebbe nell’adibizione in via continuativa e senza eccezioni al turno di lavoro pomeridiano, a differenza degli altri OOSS impiegati nella struttura, che osservano turni che li impegnano a giorni alterni il mattino, il pomeriggio o la notte. La discriminazione sarebbe stata attuata a partire dall’ottobre 2015, al rientro della lavoratrice dalla quarta maternità e troverebbe motivo proprio nella sua condizione di madre, non essendo emerse altre possibili giustificazioni del comportamento datoriale.

Pare al decidente che in tal modo l’istante abbia allegato una discriminazione diretta, attuata mediante l’assegnazione di un orario di lavoro diverso da quello della generalità degli altri dipendenti.

Tale è infatti la definizione di discriminazione diretta evincibile dall’art. 25 del d.lg. 198/2006 (”Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonché l’ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un’altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga”).

Rientra adesso esplicitamente nella tutela del fattore-genere, ai sensi del comma 2-bis della norma, anche il trattamento deteriore basato sullo stato di gravidanza, di maternità o paternità, anche adottive, o in ragione di titolarità/esercizio dei diritti connessi a tali status, e ciò in conseguenza della novella di cui all’art. 1, c. 1, lett. p), n. 2, d.lgs. 25.1.2010, n. 5, apportata in attuazione della direttiva 2006/54/CE.

La speciale tutela prevista dall’art. 38, del d.lgs. 198/2006 si applica “Qualora vengano poste in essere discriminazioni in violazione dei divieti di cui al capo II del presente titolo… o comunque discriminazioni nell’accesso al lavoro, nella promozione e nella formazione professionale, nelle condizioni di lavoro compresa la retribuzione,…”.

Come rilevato dalla più recente dottrina, i divieti di cui agli artt. 27-35 del codice possono coinvolgere tutti gli atti e i comportamenti (unilaterali o bilaterali) rilevanti ai fini della costituzione, dello svolgimento e della cessazione del rapporto. Sono coperte dai divieti tutte le fasi, quella precedente l’instaurazione del vincolo (in cui il soggetto si trova in una posizione di mera aspirazione al posto di lavoro) e dell’accesso, quella relativa alla formazione (nonché all’orientamento, al perfezionamento, all’aggiornamento, alla riqualificazione professionale, ai tirocini formativi e di orientamento), o allo svolgimento del rapporto (assegnazione di mansioni, trattamenti retributivi, trasferimenti, progressione in carriera ecc.), quella relativa all’estinzione, quella dell’accesso a forme di previdenza, di base e complementare, ed infine quella dell’affiliazione ad associazioni sindacali o professionali.

Il riferimento alle “condizioni di lavoro, compresa la retribuzione”, in ogni caso, implica l’astratta riconducibilità della fattispecie in esame nell’ambito delle discriminazioni considerate dal codice delle pari opportunità.

La tutela predisposta dall’art. 38 non ha natura cautelare poiché non presuppone una situazione di pericolo imminente che nella fattispecie sarebbe effettivamente arduo rinvenire (la condotta discriminatoria è molto risalente nel tempo). L’ordinamento assicura egualmente una tutela sommaria ossia particolarmente rapida, in ragione del rango degli interessi coinvolti, analogamente a quanto previsto in materia di tutela contro i comportamenti antisindacali (art. 28, L. 300/1970) o, più di recente e fino alle ultime riforme, di licenziamento ingiustificato.

Nel merito il ricorso va accolto.

L’accertamento della discriminazione diretta presuppone un giudizio di relazione in forza del quale possa affermarsi che il trattamento differenziato riservato alla ricorrente si ricolleghi causalmente ad uno dei fattori di discriminazione considerati dalla legge e quindi nel caso specifico alla maternità.

Sul piano probatorio, in base all’art. 40, Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti, patti o

comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sull’insussistenza della discriminazione.

Si tratta di un regime probatorio agevolato che favorisce i lavoratori e le lavoratrici nella dimostrazione del nesso di causalità tra trattamento differenziato e fattore di discriminazione, una volta che essi abbiano provato l’esistenza in fatto di un trattamento differenziato rispetto al tertium comparationis prescelto. Il ricorrente dovrà perciò: a) allegare ed eventualmente dimostrare il fattore di discriminazione cui si assume riferibile il trattamento differenziale; b) affermare e dimostrare l’esistenza di un trattamento deteriore rispetto al termine di comparazione (e quindi a un soggetto, anche non più esistente o anche solo ipotetico, ma comunque non portatore del fattore protetto), prova che potrà darsi anche con l’ausilio del dato statistico. Per la verifica del rapporto causale deve compiersi un giudizio di tipo alternativo- ipotetico ovvero interrogarsi sul se il soggetto avrebbe ricevuto quel trattamento se non fosse stato portatore del fattore protetto; se la risposta è negativa quel trattamento ha natura discriminatoria.

Una volta assolto il predetto onere da parte dell’attore, sarà il datore di lavoro a dover dimostrare fatti, necessariamente specifici ed obiettivamente verificabili, idonei a far ritenere, nel caso di discriminazione diretta, l’inesistenza della discriminazione e quindi l’esistenza di una ragione non discriminatoria del trattamento differenziato, alternativa a quella normativamente presunta, e avente esclusiva rilevanza causale, oppure l’esistenza di una deroga, cioè l’esclusione della fattispecie dall’area del divieto (ad es. quando il trattamento differenziale dipenda da una caratteristica essenziale della prestazione, oggettivamente apprezzata).

Sulla base dell’istruttoria svolta l’istante ha assolto il proprio onere probatorio.

E’ infatti dimostrato, perché pacifico, che la ricorrente, madre di 4 figli, svolge le proprie mansioni esclusivamente in orario pomeridiano, a differenza delle altre 12 OOSS, impegnate in turni alternati mattino/pomeriggio/notte.

Fanno eccezione oltre la (omissis), impegnata dalle 15.00 alle 21.00, (omissis) (dalle 6.30 alle 13.00); alternandosi, (omissis) e (omissis) (10.00 – 12.30 e dalle 14.00 – 17.30; 13.00 – 19.00 o 13.30 – 19.30).

La ricorrente è perciò effettivamente l’unica OOSS a lavorare senza eccezione alcuna nel turno pomeridiano.

E’ altresì provato che la ricorrente non è mai stata utilizzata in turni pomeridiani per sostituire il personale temporaneamente assente a differenza di altri dipendenti (incontestato ma v. a conferma la teste (omissis)).

Che la decisione di utilizzare la ricorrente in un turno esclusivamente pomeridiano abbia alla base ragioni attinenti le sue plurime maternità emerge sia da quanto riferito dai testi che dalla resistente.

La teste (omissis) ha dichiarato di aver sentito la direttrice dell’istituto in occasione di un cambio turno lamentarsi del fatto che la ricorrente “sfornasse figli come conigli”.

La stessa direttrice, sentita dal giudice, ha affermato che “non ho rilievi da fare alla ricorrente sullo svolgimento del suo turno ma ho necessità di impiegare la signora (omissis) in un turno che richiede una professionalità e soprattutto una continuità che la ricorrente non mi assicura”.

Dal prospetto depositato dalla resistente all’udienza del 01.08.2019, concernente le ore lavorate e quelle godute in regime di aspettativa, congedo ecc., emerge che i motivi di assenza dal lavoro della ricorrente a partire dall’anno 2008 attengono in misura di gran lunga prevalente alla maternità o al congedo parentale, ad essa connesso. Complessivamente 900 giorni a fronte di 307 di malattia e 93 di infortunio (questi ultimi concentrati nel solo anno 2019).

Si desume perciò che la continuità lavorativa che la ricorrente, secondo la direttrice, non è in grado di assicurare e che motiva la scelta di non impiegarla nel turno mattutino o in turni alternati, consegue alle frequenti assenze dovute alla fruizione degli istituti a protezione della maternità.

Ciò è esattamente quanto la legge intende vietare con le norme antidiscriminatorie e segnatamente con l’art. 25, comma 2bis, in base al quale “Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell’esercizio dei relativi diritti».

La nozione di discriminazione ha un carattere puramente oggettivo e prescinde da qualunque intento malevolo del datore di lavoro, che può discriminare un lavoratore per uno dei fattori di rischio considerati, anche indipendentemente da un animus malevolo.

Il caso in esame ne rappresenta un caso emblematico. La sostituzione di una dipendente che ha frequenti gravidanze è probabilmente più complicata se lavora in turni spezzati piuttosto che su turno unico. Non assicurando la ricorrente la (ritenuta) necessaria continuità di servizio la si è adibita al turno meno disagevole per l’organizzazione aziendale. Ciò non toglie che la convenuta, imponendo alla ricorrente il solo turno pomeridiano l’abbia trattata diversamente per una ragione che l’ordinamento disapprova poiché la condizione di madre non può costituire motivo per trattamenti differenziati dei lavoratori (per il rilievo oggettivo delle fattispecie discriminatorie di derivazione comunitaria e per l’irrilevanza di concorrenti ragioni anche di natura economica, v. Cass. 6575/2016).

Non avendo la convenuta allegato altre ragioni a sostegno della condotta denunciata dalla lavoratrice, è superfluo indagare gli ulteriori profili di discriminazione proposti.

Relativamente alle conseguenze dell’accoglimento del ricorso deve rilevarsi come, in corso di causa, la convenuta abbia proposto alla lavoratrice di subentrare nel turno mattutino assegnato alla dipendente Marini che si pensionerà a febbraio 2020. Questa misura, sicuramente adeguata rispetto alle esigenze aziendali e sostanzialmente in linea con le aspettative della ricorrente, dovrà essere anticipata dall’inserimento immediato della Liberti nelle sostituzioni del personale temporaneamente assente, analogamente agli altri dipendenti.

Circa il risarcimento del danno non patrimoniale reclamato dall’attrice, deve precisarsi che il danno risarcibile non è “in re ipsa” e va pertanto individuato, non nella lesione del diritto inviolabile, ma nelle conseguenze di tale lesione, sicché la sussistenza di tale danno non patrimoniale deve essere oggetto di allegazione e prova, e la sua liquidazione deve essere compiuta dal giudice sulla base, non di valutazioni astratte ma del concreto pregiudizio presumibilmente patito dalla vittima, per come da questa dedotto e provato” (Cass. civ.ord. 31537/18 in tema di danno all’onore e reputazione, v. anche Cass.civ.sent. 2788/19, sulla personalizzazione del danno forfettariamente individuato dalle tabelle).

La prova di un apprezzabile pregiudizio di natura non patrimoniale direttamente connesso al turno di lavoro svolto non è stata data. Appare sintomatico di tale assenza che la ricorrente abbia sollecitato per iscritto un mutamento del proprio orario di lavoro solo a dicembre 2018, a circa quattro anni dal cambio di turno. E’ invece riscontrabile un pregiudizio indiretto. L’urgenza di tutela della ricorrente si collega, verosimilmente e comprensibilmente, alla mutata condizione familiare riferita all’udienza del 01.10.2019 (“Mia madre ha ormai 70 anni e non se la sente di svolgere questo ruolo”) che ha reso intollerabile la situazione. La condotta datoriale, limitando grandemente la presenza della madre in famiglia e in particolare con i figli, ha finito per incidere negativamente sulla vita familiare. E’ questo il pregiudizio-conseguenza che va ristorato.

In difetto di parametri legali più precisi e dovendo la sanzione non essere simbolica né sproporzionata, appare adeguato un indennizzo di € 5.884,00, pari ad 1/3 della retribuzione annua dell’istante.

Non si reputa possibile risarcire il danno patrimoniale richiesto poiché l’adibizione al turno notturno non può ritenersi conseguenza obbligata per il datore di lavoro.

Le spese di lite restano a carico della resistente e sono liquidate in complessivi € 3.000,00 per compenso al difensore e spese forfettarie, oltre iva e cpa come per legge.

P.Q.M.

Definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattese, dichiara discriminatoria l’adibizione in via esclusiva della ricorrente al turno di lavoro pomeridiano disposto dal mese di ottobre 2015; dispone che la convenuta in via immediata adibisca la ricorrente anche alla sostituzione dei dipendenti addetti ad altri turni e, dopo il pensionamento della dipendente (omissis), al turno mattutino o comunque a mansioni che non siano espressive di un trattamento differenziato dell’istante in ragione della maternità.

Condanna parte convenuta al risarcimento del danno non patrimoniale in favore della ricorrente che liquida in complessivi € 5884,00.

Pone a carico di parte resistente le spese di lite che liquida come in parte motiva.

 


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