Discriminazione indiretta: ultime sentenze

Le più recenti pronunce giurisprudenziali su: requisiti per l’assunzione; inidoneità fisica del soggetto gravato del deficit staturale; discriminazione indiretta fondata sul sesso del lavoratore.

Morbilità eccessiva del lavoratore

L’art. 2110 c.c. contempera due contrapposti interessi: quello del lavoratore di mantenere il posto di lavoro anche durante la malattia e quello del datore di lavoro di risolvere il rapporto di lavoro in presenza di una morbilità eccessiva del lavoratore. Va precisato che detta norma è applicabile a tutti i lavoratori, senza distinzione fra categorie, ma prevede che in presenza di una prolungata morbilità oltre il limite previsto dalla legge (o dal contratto collettivo) il datore di lavoro possa recedere dal contratto. Da ciò deriva che il lavoratore non può invocare la nullità del licenziamento per discriminazione indiretta anche se la sua assenza è stata causata da patologie che riguardano il suo stato di invalidità.

Tribunale Lodi sez. lav., 12/09/2022, n.19

Discriminazione indiretta: sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria

In tema di discriminazione indiretta nei confronti di persone con disabilità ai sensi della legge n. 67 del 2006, l’art. 28, comma 4, d.lgs. n. 150 del 2011 (disposizione speciale rispetto all’art. 2729 c.c.) realizza un’agevolazione probatoria mediante lo strumento di una parziale inversione dell’onere della prova: l’attore deve fornire elementi fattuali che, anche se privi delle caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, devono rendere plausibile l’esistenza della discriminazione, pur lasciando comunque un margine di incertezza in ordine alla sussistenza dei fatti costitutivi della fattispecie discriminatoria; il rischio della permanenza dell’incertezza grava sul convenuto, tenuto a provare l’insussistenza della discriminazione una volta che siano state dimostrate le circostanze di fatto idonee a lasciarla desumere.

(Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito, in quanto non erano stati forniti – dai genitori di un minore affetto da autismo, che avevano lamentato l’applicazione della terapia ABA, “Applied behaviour intervention”, in misura inferiore al numero di ore necessarie – elementi di una situazione di svantaggio, discriminatoria, rispetto a soggetti non disabili).

Cassazione civile sez. III, 28/03/2022, n.9870

Orario di lavoro e discriminazione per genitorialità

Un’organizzazione dell’orario che determini un particolare svantaggio per i dipendenti con figli minori non autosufficienti determina una discriminazione indiretta in danno dei genitori lavoratori (soggetti portatori del fattore di rischio costituito dalla maternità o paternità) e in particolare delle lavoratrici madri (soggetti che cumulano il fattore di rischio costituito dal sesso femminile con il fattore di rischio costituito dalla maternità), a meno che il datore di lavoro non provi che l’applicazione indifferenziata di tale organizzazione all’intera platea di dipendenti, genitori e non, sia strettamente necessaria per il perseguimento di specifiche e comprovate esigenze dell’impresa.

Tribunale Bologna, 31/12/2021

Mancata rimozione delle barriere architettoniche

L’accessibilità è una qualità essenziale degli edifici, quale conseguenza dell’affermarsi, nella coscienza sociale, del dovere collettivo di rimuovere, preventivamente, ogni possibile ostacolo all’esplicazione dei diritti fondamentali delle persone con disabilità. Pertanto, non rimuoverle costituisce discriminazione indiretta in danno delle persone con disabilità e consente loro il ricorso alla tutela antidiscriminatoria, quando l’accessibilità sia impedita o limitata, a prescindere dall’esistenza di una norma regolamentare apposita che attribuisca la qualificazione di barriera architettonica a un determinato stato dei luoghi.

T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. II, 02/11/2021, n.903

Comportamenti datoriali discriminatori

In tema di comportamenti datoriali discriminatori, spetta al lavoratore che si ritenga leso dall’inosservanza nei propri confronti del principio della parità di trattamento dimostrare, fatti o elementi di prova in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta.

Cassazione civile sez. lav., 02/11/2021, n.31054

Criteri per verificare la discriminazione indiretta di genere

Al fine di verificare la esistenza di una discriminazione indiretta di genere il giudice, nel caso in cui disponga di dati statistici, deve in primo luogo prendere in considerazione l’insieme dei lavoratori assoggettati alla disposizione di cui si dubita; il miglior metodo di comparazione consiste, poi, nel confrontare tra loro: le proporzioni rispettive di lavoratori che sono e che non sono “colpiti” dall’asserita disparità di trattamento all’interno della manodopera di sesso maschile (rientrante nel campo di applicazione della disposizione) e le medesime proporzioni nell’ambito della mano d’opera femminile (fattispecie relativa alla lamentata discriminazione da parte di alcune lavoratrici rispetto ai criteri adottati, in un concorso interno, per la progressione in carriera; in particolare veniva contestato il criterio dell’ ”esperienza di servizio maturata” che, per i lavoratori part-time, veniva calcolato riproporzionando i periodi di servizio alla minore attività lavorativa svolta).

Cassazione civile sez. lav., 29/07/2021, n.21801

Giorni di assenza per malattie: trattamento identico tra lavoratori abili e i disabili

L’esclusione dal computo del periodo di comporto dei giorni di assenza per malattie connesse allo stato di handicap dei lavoratori non costituisce un carico eccessivo per il datore di lavoro che ha a disposizione tutta una serie di misure e sostegni per poterlo sopportare, non ultimo quello di controllare in modo costante l’idoneità alla mansione del lavoratore disabile; fatta tale premessa, la conseguenza è che è discriminatorio non contemplare un regime differenziato del periodo di comporto per malattie connesse allo stato di handicap, equiparando in modo non consentito lo stato di handicap (caratterizzato da una menomazione permanente non destinata alla guarigione ma, nella maggior parte dei casi, al peggioramento dei postumi) ad una comune ‘malattia’ (intesa come episodio di inabilità temporanea destinato alla guarigione).

Corte appello Genova sez. lav., 21/07/2021, n.211

Assunzione a lavoro: il limite staturale

In tema di requisiti per l’assunzione, qualora sia prevista quale requisito una statura minima identica per uomini e donne, in contrasto con il principio di uguaglianza – perché evidentemente presuppone, erroneamente, l’insussistenza di diversità di statura mediamente riscontrabile tra uomini e donne – si configura una discriminazione indiretta a sfavore di queste ultime. In tali casi il giudice deve verificare, anche incidentalmente, la funzionalità del requisito richiesto rispetto alle mansioni da svolgere e, nel caso, la disapplicazione.

Corte appello Roma sez. lav., 05/07/2021, n.2676

Validità dell’esclusione dalla selezione di capo treno

In tema di requisiti per l’assunzione, qualora in una norma secondaria sia prevista una statura minima identica per uomini e donne, in contrasto con il principio di uguaglianza, perché presupponga erroneamente la non sussistenza della diversità di statura mediamente riscontrabile tra uomini e donne e comporti una discriminazione indiretta a sfavore di queste ultime, il giudice ordinario ne apprezza, incidentalmente, la legittimità ai fini della disapplicazione, valutando in concreto la funzionalità del requisito richiesto rispetto alle mansioni (cassata, nella specie, la decisione dei giudici del merito che avevano respinto il ricorso di una donna estromessa dalla selezione per il ruolo di capotreno, atteso che la decisione si era basata su una consulenza tecnica d’ufficio volta a sancire in via generale ed astratta l’inidoneità fisica del soggetto gravato del deficit staturale, mentre la verifica della congruità tra condizione fisica e mansioni andava espletata in concreto).

Cassazione civile sez. lav., 21/04/2020, n.7982

Giudizi antidiscriminatori e riparto onere probatorio

Nei giudizi antidiscriminatori, i criteri di riparto dell’onere probatorio non seguono i canoni ordinari di cui all’art. 2729 c.c., bensì quelli speciali di cui all’art. 4 del d.lgs. 216 del 2003 (applicabile “ratione temporis”), che non stabiliscono un’inversione dell’onere probatorio, ma solo un’agevolazione del regime probatorio in favore del ricorrente, prevedendo una “presunzione” di discriminazione indiretta per l’ipotesi in cui, specie nei casi di coinvolgimento di una pluralità di lavoratori, abbia difficoltà a dimostrare l’esistenza degli atti discriminatori; ne consegue che il lavoratore deve provare il fattore di rischio, e cioè il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe e non portatori del fattore di rischio, ed il datore di lavoro le circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria della condotta, in quanto dimostrative di una scelta che sarebbe stata operata con i medesimi parametri nei confronti di qualsiasi lavoratore privo del fattore di rischio, che si fosse trovato nella stessa posizione.

(Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza di appello che, applicando i criteri presuntivi ordinari, aveva addossato l’onere probatorio sul sindacato ricorrente senza tener conto che i trasferimenti, che avevano interessato il 6% degli addetti allo stabilimento, avessero tuttavia colpito per l’80% gli iscritti al sindacato medesimo).

Cassazione civile sez. lav., 02/01/2020, n.1

Comportamenti datoriali discriminatori e onere della prova

In materia di discriminazioni in ragione del sesso, l’art. 40 del D.Lgs. 198/2006 prevede l’inversione dell’onere della prova solo qualora la parte che agisce in giudizio fornisca elementi presuntivi della discriminazione. L’effetto di invertire l’onere della prova è dunque attribuito ad una prova semiplena, ossia alla mera verosimiglianza della discriminazione, che ben può trarsi anche da indici presuntivi di carattere statistico. Ciò è tanto più vero nelle ipotesi di discriminazione indiretta, che ricorre quanto la scelta aziendale, formalmente neutra, svantaggia in effetti i lavoratori con le caratteristiche protette dalla legge. In tali ipotesi si configura un “prima facie case” di discriminazione indiretta qualora sia accertato che l’applicazione del criterio astrattamente neutro pregiudichi in percentuale molto più elevata i soggetti portatori di un fattore di rischio rispetto ai soggetti non portatori (nel caso di specie, i medici di guardia donne rispetto ai colleghi uomini).

Corte appello Catanzaro sez. lav., 30/12/2019, n.1559

Organizzazione dell’orario di lavoro discriminatoria

È da ritenersi discriminatoria in via indiretta un’organizzazione dell’orario di lavoro che determini effetti anche solo potenzialmente lesivi nei confronti dei genitori lavoratori, in particolare delle lavoratrici madri.

Tribunale Firenze sez. lav., 22/10/2019

Licenziamento di un lavoratore disabile

L’art. 2, par. 2, lett. b), ii), della direttiva 2000/78/Ce deve essere interpretato nel senso che il licenziamento per “ragioni oggettive” di un lavoratore disabile per il motivo che lo stesso soddisfa i criteri di selezione presi in considerazione dal datore di lavoro per determinare le persone da licenziare (vale a dire una produttività inferiore a un livello determinato, una minore polivalenza nei posti di lavoro dell’impresa, nonché un tasso di assenteismo elevato) costituisce una discriminazione indiretta fondata sulla disabilità, ai sensi di tale disposizione, a meno che il datore di lavoro non abbia previamente messo in atto, nei confronti di tale lavoratore, soluzioni ragionevoli, ai sensi dell’art. 5 della suddetta direttiva, al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, circo stanza che spetta al giudice nazionale verificare.

Corte giustizia UE sez. I, 11/09/2019, n.397

Procedura di selezione e limite minimo di altezza 

Il limite staturale di 160 cm. prescritto nella procedura di assunzione di personale con qualifica di Capo Servizio Treno, bandita nel 2006, costituisce una discriminazione indiretta, in violazione dell’art. 4 legge 125/1991 come modificato dall’art. 2 D.Lgs. 145/2005 di attuazione della Direttiva 2002/73/CE (in materia di accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionale e di condizioni di lavoro) poi confluito nell’art. 25 D.Lgs. 198/2006, siccome non oggettivamente giustificato, né comprovato nella sua pertinenza e proporzionalità alle mansioni comportate dalla suddetta qualifica.

Cassazione civile sez. lav., 04/02/2019, n.3196

Licenziamento del lavoratore disabile: la natura discriminatoria

Sono diversi i presupposti di fatto e, conseguentemente, le allegazioni che devono sorreggere una azione volta a far valere una discriminazione diretta rispetto a quelli necessari per sostenere una richiesta di accertare l’esistenza di una discriminazione indiretta e viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato il giudice che senza una specifica richiesta ed in mancanza di specifiche allegazioni muti la causa petendi e qualifichi la discriminazione come diretta in luogo di quella indiretta prospettata dalle parti.

Cassazione civile sez. lav., 25/07/2019, n.20204

L’applicazione del periodo di comporto ordinario

Posto che l’applicazione del periodo di comporto ordinario al lavoratore portatore di handicap ai fini del licenziamento costituisce discriminazione indiretta, va riconosciuto allo stesso un regime presuntivo “alleggerito”.

Tribunale Milano, 28/10/2016

Discriminazione indiretta e accesso alla pensione

Vi è discriminazione indiretta quando il criterio dell’accesso a pensione – sebbene contenuto in accordo sindacale aziendale gestionale – viene utilizzato non per scegliere i licenziandi tra più posizioni già individuate come eccedenti, ma per delimitare l’area stessa degli esuberi senza che vi sia alcuna relazione formalizzata con la situazione produttiva ed organizzativa di eccedenza descritta nella comunicazione di avvio della procedura. Tale violazione, determinando una lesione del principio paritario, è sanzionata dall’ordinamento con la nullità del licenziamento, indipendentemente dall’intento soggettivo del datore di lavoro.

Corte appello Firenze sez. lav., 06/09/2016

Diverso e più attivo comportamento da parte dell’azienda

Se è vero che ordinariamente il lavoratore è in grado di verificare l’approssimarsi della scadenza del periodo di comporto nella situazione in esame per la sua gravità e la condizione derivata di sostanziale ” minorata difesa” il richiamo ai principi di solidarietà sociale impongono un diverso e più attivo comportamento da parte dell’azienda e tale mancato intervento ha determinato una situazione di discriminazione indiretta.

Conseguentemente deve essere dichiarato nullo il licenziamento in quanto discriminatorio e disposta la reintegra della ricorrente e tutte le conseguenze in termini di tutela reale.

Tribunale Bologna sez. lav., 15/04/2014, n.452

Punteggio dei dipendenti in part time

Il riproporzionamento del punteggio dei dipendenti in part time nella valutazione dell’esperienza di servizio maturata e, a parità di punteggio, quale criterio di preferenza, lungi dal costituire una forma di discriminazione indiretta nei confronti dei dipendenti in part time, appare una determinazione ragionevolmente premiante nei confronti dei dipendenti con maggiore presenza in servizio nel corso degli anni che, correttamente, non viene fatta coincidere con l’anzianità di servizio ma con le ore di lavoro effettivamente prestate.

Tribunale Milano sez. lav., 08/09/2014, n.2546

Discriminazione indiretta in ragione della disabilità

Integra una discriminazione indiretta in ragione della disabilità il comportamento di una p.a. che, dopo aver bandito fra i dipendenti una selezione per progressione orizzontale, preveda quale unico modo di accedere alla procedura quello informatico, con ciò rendendo impossibile la trasmissione della domanda da parte di un lavoratore non vedente (nella specie il giudice, a titolo di rimozione degli effetti, ha ordinato l’inserimento in graduatoria del dipendente non vedente la cui domanda non era tempestivamente pervenuta per un errore informatico nell’inoltro).

Tribunale Napoli, 31/05/2012

Discriminazione indiretta nell’accesso al lavoro

Ai sensi degli articoli 25, comma 2 e 27, comma 1 del d.lg. 11 aprile 2006 n 198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell’art. 6 della legge 28 novembre 2005 n. 246), affinché ricorrano ipotesi di discriminazione indiretta nell’accesso al lavoro, in qualsiasi forma, o nello svolgimento del rapporto di lavoro, occorrono due decisivi elementi: da un lato che si riscontri la sussistenza di criteri che pregiudichino i lavoratori di uno dei sessi e, dall’altro, che i criteri medesimi debbano riguardare requisiti « non essenziali » allo svolgimento della prestazione lavorativa (in applicazione del principio in esame, il Tribunale ha ritenuto illegittimo, per violazione del diritto delle donne a partecipare ad un pubblico concorso in condizione di perfetta parità, un bando di concorso per la copertura di posti di agente di polizia municipale che prevedeva, tra l’altro, tra i requisiti di ammissione, il possesso della patente di categoria A, senza invece prevedere, in alternativa, la previsione dell’obbligo, per i soggetti utilmente collocati in graduatoria, di conseguire tale tipo di patente quale condizione ai fini dell’assunzione definitiva; questo, considerato che, secondo i dati pubblicati dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, il possesso della patente cat. A concerne nella marginale misura del 10% le donne).

T.A.R. Cagliari, (Sardegna) sez. II, 25/11/2008, n.2025

Recare pregiudizio a un lavoratore in ragione del suo sesso

L’espressione anzianità di servizio di cui agli art. 6 e 7 l. 30 dicembre 1971 n. 1204 (ora art. 22 e 32 d.lg. 26 marzo 2001 n. 151, t.u. in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità) è indicativa di una nozione unitaria e conseguentemente vieta al datore di lavoro di interpretare una clausola collettiva, che esclude dal computo dell’anzianità di servizio utile per progressioni automatiche di carriera le assenze volontarie (nella specie l’art. 18 c.c.n.l. casse di risparmio), come riferita anche alle assenze dal lavoro per fruizione dell’ex astensione facoltativa; questa equiparazione infatti viola l’art. 15 st. lav., in quanto costituisce patto volto a discriminare nell’assegnazione delle qualifiche a recare altrimenti pregiudizio a un lavoratore in ragione del suo sesso e costituisce discriminazione indiretta ai sensi dell’art. 4 comma 2 l. 10 aprile 1991 n. 125 (ora art. 25 comma 2 d.lg. 11 aprile 2006 n. 198, codice della pari opportunità tra uomo e donna).

Tribunale Prato, 21/11/2007

Principio di non discriminazione in ragione dell’età

Dopo l’introduzione in Italia del principio di non discriminazione in ragione dell’età, attraverso l’art. 2 comma 1 lett. b), d.lg. 9 luglio 2003 n. 216, valevole anche in sede di licenziamento, l’adozione del criterio della pensionabilità rappresenta un fatto di discriminazione indiretta in ragione dell’età, determinando una situazione di svantaggio per i lavoratori di età più elevata in quanto prossimi alla pensione rispetto ai lavoratori più giovani.

Tribunale Milano, 07/01/2005

Provvedimento con diversa incidenza sugli uomini e sulle donne

Per accertare se un provvedimento adottato da uno Stato membro abbia una diversa incidenza sugli uomini e sulle donne, tale da equivalere ad una discriminazione indiretta, ai sensi dell’art. 119 del trattato, il giudice nazionale deve verificare se dai dati statistici a sua disposizione risulti una percentuale considerevolmente più esigua di lavoratori di sesso femminile, rispetto ai lavoratori di sesso maschile, in grado di soddisfare il requisito posto dal detto provvedimento. Se ciò si verifica, sussiste discriminazione indiretta fondata sul sesso, a meno che il provvedimento non sia giustificato da fattori obiettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata sul sesso.

Corte giustizia UE, 09/02/1999, n.167