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Insolvenza fraudolenta

17 Maggio 2020
Insolvenza fraudolenta

Chi conclude un contratto già sapendo di non poter pagare può essere querelato: il reato di insolvenza fraudolenta scatta per chi nasconde la propria incapacità economica anche col silenzio.

Chi non paga i debiti per volontà o incapacità economica non commette reato. Si tratta infatti di un comportamento che viene qualificato come semplice inadempimento. Tutto ciò che può fare il creditore è recuperare le somme attraverso le procedure esecutive (il pignoramento) salva la possibilità di esprime un’azione civile di risarcimento dell’eventuale danno.

Diverso però è il caso di chi, pur sapendo di non poter pagare, dissimuli tale incapacità al momento della conclusione del contratto, rassicurando il creditore sulle propria solvibilità. In questo caso si commette il reato di insolvenza fraudolenta.  

Immagina una persona che, pur sapendo di avere il conto corrente in rosso, emetta un assegno come pagamento di un servizio ricevuto. O a chi chiede un prestito a una finanziaria portando a garanzia la propria busta paga nonostante abbia già ricevuto la lettera di preavviso di licenziamento. Sono questi due tipici esempi di insolvenza fraudolenta.

Di recente il tribunale di Nola [1] ha ripercorso qual è l’orientamento giurisprudenziale della Cassazione in merito al reato di insolvenza fraudolenta. Il commento a tale pronuncia è utile per comprendere quando è possibile querelare chi non paga i debiti. Ma procediamo con ordine.

Quando c’è insolvenza fraudolenta

Il reato di insolvenza fraudolenta è disciplinato dall’articolo 641 del codice penale che così recita: 

«Chiunque, dissimulando il proprio stato d’insolvenza, contrae un’obbligazione col proposito di non adempierla è punito, a querela della persona offesa, qualora la obbligazione non sia adempiuta, con la reclusione fino a due anni o con la multa fino a cinquecentosedici euro.

L’adempimento della obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato».

Scopo di tale reato è di garantire la buona fede contrattuale e a salvaguardare il diritto del creditore adempiente contro particolari, preordinati, successivi inadempimenti fraudolenti consumati nell’ambito di un’obbligazione di contenuto patrimoniale correlativa alla sua pretesa.

Da un’analisi letterale della norma penale si comprende che, per aversi insolvenza fraudolenta sono necessari i seguenti presupposti:

  • la stipula di un contratto: non importa se scritto o verbale. Quindi non ci sarà insolvenza fraudolenta nel momento in cui una persona danneggia un’altra e, dovendola risarcire, la rassicura sul fatto che le darà i soldi già sapendo però che non vuole o non può farlo; in tal caso infatti l’obbligazione non dipende da un contratto ma da un atto illecito. Dunque l’obbligazione deve essere volontaria;
  • l’impossibilità di adempiere il contratto al momento della sua conclusione (ossia lo stato di insolvenza): quindi non rientra nell’insolvenza fraudolenta il caso di chi, solo successivamente alla conclusione del contratto, decide di non pagare più il creditore (si pensi al caso di una persona che chieda dei lavori in casa propria ma, successivamente, non essendo soddisfatto degli stessi, decida di non corrispondere più il compenso pattuito);
  • la dissimulazione del proprio stato di insolvenza: il debitore deve nascondere il fatto di non poter pagare, comportamento questo che può ravvisarsi anche nel semplice silenzio sulle proprie effettive condizioni economiche (il caso di chi presenti una regolare busta paga per chiedere un finanziamento senza dire che di lì a breve sarà licenziato) o in atti concreti che facciano cadere in errore il creditore (il caso di chi emette un assegno a vuoto);
  • il mancato adempimento del contratto.

L’insolvenza fraudolenta a metà tra truffa e inadempimento contrattuale 

L’insolvenza fraudolenta è quindi un illecito che si pone a metà tra il semplice inadempimento contrattuale (che, come detto, è un illecito di natura civilistica) e il reato più grave di truffa.

Da una parte abbiamo il creditore che confida nella solvibilità del debitore, dall’altra abbiamo il debitore che contrae un obbligazione col proposito di non adempierla, dissimulando il proprio “reale” stato di insolvenza. 

Nell’insolvenza fraudolenta ci deve essere innanzitutto il proposito iniziale di non adempiere l’obbligazione e, successivamente, la volontà consapevole di non adempiere l’obbligazione. Poi vi deve essere la volontà – sempre al momento di conclusione del contratto – di dissimulare il proprio stato di insolvenza, che deve intendersi come l’impotenza a pagare nei momento in cui è contratta l’obbligazione. Non rilevando, quindi, l’incapacità successiva.

La prova dell’esistenza della volontà di non pagare l’obbligazione al momento della contrattazione può comunque essere desunta anche dal comportamento successivo dell’agente.

La dissimulazione (che sostanzia la fraudolenza), a sua volta, può assumere diverse forme e può consistere in un comportamento sia positivo che negativo, e dunque anche nella reticenza, nel silenzio o addirittura nella menzogna.

Invece nella truffa c’è bisogno di qualcosa di più ossia dei veri e propri artifici o raggiri.

La giurisprudenza, infatti, è costante nel ritenere che le semplici rassicurazioni sulla propria volontà di adempiere un’obbligazione in precedenza contratta di per sé non integrano quei raggiri che costituiscono l’essenza materiale del delitto di truffa, ma – quando sono accompagnate dalla precisa volontà di non adempiere – vanno inquadrate nel reato, meno grave, di insolvenza fraudolenta.

La differenza tra il semplice inadempimento civilistico e la commissione dell’illecito penale consiste nel tenere il creditore all’oscuro dello stato di insolvenza in cui si versa al momento di contrarre l’obbligazione ma solo quando ciò sia legato al preordinato proposito di non effettuare la dovuta prestazione. Invece l’inadempimento contrattuale non preordinato non costituisce insolvenza fraudolenta e ricade, normalmente, solo nell’ambito della responsabilità civile.

Azioni a tutela del creditore

Il creditore può presentare la querela entro 3 mesi da quando si è verificato l’inadempimento, ossia dal momento in cui l’obbligazione doveva essere adempiuta e non lo è stata. 

La querela per insolvenza fraudolenta non esclude la possibilità per il creditore di agire anche in via civile per ottenere il pagamento che gli è dovuto e il risarcimento del danno se dimostrabile.

Quanto al pagamento, il creditore in possesso di assegni o cambiali o di un mutuo firmato dinanzi al notaio può avviare direttamente il pignoramento. 

Se invece il creditore è munito di altra prova scritta (anche la propria stessa fattura) deve prima chiedere un decreto ingiuntivo. In assenza di prova scritta, il creditore deve prima avviare una causa contro il debitore affinché il giudice lo condanni a pagare l’importo concordato).

La prova dell’insolvenza

Deve essere il creditore a dimostrare l’insolvenza del debitore al momento della conclusione del contratto.  

L’affermazione dell’impossibilità di adempiere non può discendere da una semplice presunzione: la condotta che integra il reato è quella di chi tiene il creditore all’oscuro del proprio stato di insolvenza al momento di contrarre l’obbligazione, con il preordinato proposito di non adempiere la dovuta prestazione [2]. 

La prova del preordinato proposito di non adempiere alla prestazione dovuta sin dalla stipula del contratto, dissimulando lo stato di insolvenza può essere desunta anche da indizi seri e univoci, ricavabili dal contesto dell’azione e dal comportamento successivo all’assunzione dell’obbligazione, ma non esclusivamente dal mero inadempimento [3]

Dall’altro lato, il solo inadempimento non preceduto da alcuna intenzionale preordinazione non configura alcuna ipotesi criminosa, ma solo un illecito civile.


note

[1] Trib. Nola, sent. n. 40/2020 del 19.01.2020.

[2] Cass. pen., 2, 22.5,2009 n. 39.980; Cass. pen., 2, 3.2.2017 n. 8.893

[3] cfr., Cass. pen., 2, 21.1.2015 n. 6.847; Cass. pen., 2, 11.7.2006 n. 34.192; Cass. pen., 2, 22.5.2009 n. 39.890. 


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