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Differenza tra avvalimento e subappalto

5 Giugno 2020 | Autore: Giuseppe Bruno
Differenza tra avvalimento e subappalto

In cosa differiscono e in quali casi è possibile ricorrere all’uno o all’altro quando l’impresa non possiede i requisiti e le caratteristiche richieste per l’affidamento di lavori, servizi e forniture pubblici.

Per affidare l’esecuzione di lavori, nonché l’erogazione di forniture e servizi pubblici tramite appalti o concessioni, le Pubbliche Amministrazioni richiedono alle imprese di possedere una serie di requisiti. Si tratta di caratteristiche da possedere tanto per partecipare alla gara per ottenere l’affidamento dell’appalto o della concessione, quanto per eseguire le prestazioni (i lavori, i servizi o la fornitura dei prodotti) secondo le richieste dall’Amministrazione.

Capita spesso che un’impresa, da sola, non abbia queste caratteristiche. Può capitare, ad esempio, che non abbia maturato il livello di fatturato richiesto dal bando per partecipare alla gara oppure che non abbia abbastanza dipendenti per eseguire il servizio. Ciò non vuol dire che non possa provare ad aggiudicarsi la commessa. Per farlo, potrà ricorrere a due strumenti che il Codice dei contratti pubblici mette a disposizione delle imprese: l’avvalimento e il subappalto. Utilizzando l’uno o l’altro, chi vuole aggiudicarsi l’affidamento di un contratto pubblico, può ottenere da un’altra impresa i requisiti mancanti per partecipare (avvalimento) o gli strumenti per eseguire le prestazioni richieste dall’Amministrazione (subappalto). In questo articolo ti aiuterò a comprendere la differenza tra avvalimento e subappalto, spiegandoti quando è possibile ricorrere all’uno o all’altro, nonché le regole da rispettare e la documentazione necessaria.

Cos’è l’avvalimento?

Nei bandi di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, le Pubbliche Amministrazioni inseriscono previsioni dedicate ai requisiti di capacità economico-finanziaria o tecnico-professionali che le imprese devono possedere per partecipare alla procedura. Ad esempio, possono stabilire di ammettere alla gara solo chi abbia conseguito un determinato fatturato nello svolgimento di una determinata attività oppure chi abbia un certo numero di dipendenti.

L’avvalimento consente a chi vuole partecipare ad una gara d’appalto, ma non possiede tali requisiti, di ottenerli in prestito da altre imprese, occasionalmente o stabilmente [1]. Cerchiamo di capire come attraverso un esempio: il bando prevede che siano ammesse alla gara solo imprese in possesso di un fatturato globale pari a 100.000 euro, ma la tua impresa ha maturato solo un fatturato pari a 80.000 euro. Ciò non significa che non puoi partecipare alla gara.

Al contrario, potrai chiedere ad un’altra impresa (definita “ausiliaria”) di farti “dare in prestito” la parte di requisito mancante, semplicemente fornendo all’Amministrazione una dichiarazione con cui si impegna a fornire quella parte di solidità economica che manca alla tua impresa.

Nella dichiarazione, quindi, l’ausiliaria si impegnerà nei confronti dell’Amministrazione a fornire “in garanzia” i 20.000 euro di fatturato che mancano alla tua impresa. Si tratta di una semplice dichiarazione, l’ausiliaria non dovrà né versarli all’Amministrazione, né sottoscrivere altri documenti (come, ad esempio, una fideiussione).

Possono essere oggetto di avvalimento i requisiti che riguardano la capacità economico-finanziaria e la capacità tecnico-professionale.

Quando l’avvalimento ha ad oggetto i requisiti di capacità economico-finanziaria, prende il nome di avvalimento di garanzia. E’ il caso del prestito di un requisito avente ad oggetto il possesso di un determinato volume d’affari, di un certo fatturato globale, di un fatturato specifico in un determinato settore di attività o il possesso di una pregressa esperienza nell’appalto.

Ad esempio, oltre al caso citato prima, l’avvalimento di garanzia può servire alla tua impresa se il bando prevede il requisito dell’aver ottenuto un fatturato di 50.000 euro nello svolgimento di un determinato servizio e la tua impresa ha ottenuto un fatturato di 40.000 euro. In tal caso, ricorrendo all’avvalimento, potrà farsi “prestare” da un’altra impresa i 10.000 euro di fatturato da poter dichiarare per partecipare alla gara.

Quando l’avvalimento ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale, prende il nome di avvalimento operativo. E’ il caso del prestito di un requisito avente ad oggetto, per esempio, il possesso di un determinato numero di unità di personale addette ad un determinato servizio, l’aver eseguito uno o più contratti aventi ad oggetto una determinata prestazione (contratto di punta) o, infine, il possesso di una certificazione di qualità (come le certificazioni UNI-EN-ISO).

Se il bando prevede il requisito dell’aver eseguito uno o più contratti aventi ad oggetto determinati servizi, sarà possibile ricorrere all’avvalimento per ottenere da un’altra impresa di tutte le competenze tecniche acquisite durante l’esecuzione di tali contratti. L’impresa che presta il requisito si impegnerà, con una dichiarazione resa all’Amministrazione, a fornire un aiuto concreto, mettendo a disposizione, ad esempio, i dirigenti tecnici o predisponendo un progetto di formazione del personale.

Non si può ricorrere all’avvalimento, invece:

  • per i requisiti di ordine generale, cioè l’assenza di cause di esclusione dalle procedure di gara come, ad esempio, l’assenza di condanne penali riportate o di gravi irregolarità fiscali o contributive;
  • per i requisiti di idoneità professionale a carattere strettamente personale, come ad esempio l’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali;
  • in caso di appalti nel settore dei beni culturali [2];
  • in caso di appalti e concessioni aventi ad oggetto opere che richiedano lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali [3].

L’avvalimento può essere utilizzato sia dall’impresa singolarmente, sia da formazioni composte da una pluralità di imprese (ad esempio, raggruppamenti temporanei di imprese (RTI), consorzi, Gruppi Europei di Interesse Economico, imprese sottoscrittrici di un contratto di rete per partecipare alla gara). In quest’ultimo caso, il prestito può avvenire tra le imprese che fanno parte della formazione plurisoggettiva (avvalimento interno o infra-gruppo) o con imprese esterne (avvalimento esterno), a condizione che queste ultime non partecipino alla procedura.

Se la tipologia di requisito lo permette, l’avvalimento può essere plurimo (o frazionato), cioè è possibile cumulare più prestiti con diverse imprese al fine di raggiungere il requisito richiesto. Ad esempio, se il bando prevede che possano partecipare alla procedura di gara solo le imprese con almeno venti dipendenti da adibire al servizio, è possibile chiedere il prestito di dieci dipendenti ad un’impresa e dei restanti dieci ad un’altra impresa.

La legge vieta di utilizzare l’avvalimento se il requisito che si intente ottenere in prestito proviene da [4]:

  • altri imprese che partecipano alla medesima gara;
  • imprese prive del requisito che, a loro volta, lo chiedano in prestito ad altre (avvalimento a cascata);
  • imprese che hanno già prestato un requisito ad un’altra impresa che partecipa alla medesima gara.

Cos’è il subappalto

Quando un’impresa si aggiudica un contratto pubblico per la realizzazione di lavori pubblici o per l’erogazione di forniture e servizi pubblici, può provvedere all’esecuzione delle singole prestazioni in via diretta o attraverso altre imprese, cioè attraverso il subappalto. 

In sostanza, l’impresa affidataria sceglie di non eseguire in via diretta tutte le prestazioni oggetto di un contratto pubblico, come avviene di regola, ma affida a terzi l’esecuzione di una parte delle pestazione [5].

Facciamo un esempio.

La tua impresa riesce ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto costituito da più tipologie di prestazioni (ad esempio, due servizi distinti), ma non ha abbastanza risorse per eseguirle tutte. In tal caso, potrà decidere di far  eseguire una parte delle prestazioni da un’altra impresa.

Non tutte le prestazioni di un appalto possono essere subappaltate ad un’altra impresa, ma solo parte di esse non superiore al 40 per cento  [6]. Inoltre, occorre che:

  • il subappaltatore non abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto;
  • il subappaltatore possieda adeguata qualificazione nelle prestazioni che esegue;
  • all’atto dell’offerta, l’appaltatore abbia indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendeva subappaltare;
  • l’appaltatore dimostri, in sede di partecipazione alla gara, l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione (ad esempio l’assenza di condanne penali o di irregolarità fiscali), producendo le relative dichiarazioni firmate dagli stessi subappaltatori.

L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può essere affidata ulteriormente in subappalto (divieto di subappalto a cascata).

A partire dal 1 gennaio 2021, l’impresa che intende ricorrere al subappalto dovrà indicare, già in sede di offerta, una terna di possibili subappaltatori nel caso di [7]:

  • appalti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alle soglie determinate dalla legge (appalti sopra soglia) [8];
  • appalti che riguardano attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa [9].

Nei confronti della stazione appaltante, l’affidatario è responsabile in via esclusiva per l’esecuzione del contratto. Subappaltatore e affidatario sono responsabili in solido degli obblighi retributivi e contributivi nei confronti dei lavori adibiti all’esecuzione dell’appalto [10].

La differenza tra avvalimento e subappalto

Tanto l’avvalimento, quanto il subappalto sono accomunati dalla medesima funzione di favorire la partecipazione delle imprese, soprattutto di quelle medie e piccole dimensioni, alle gare d’appalto, permettendo di ottenere in prestito determinati requisiti di partecipazione (avvalimento) o facendo svolgere ad una diversa impresa una quota delle prestazioni oggetto del contratto pubblico. Tuttavia, si tratta di strumenti molto diversi tra loro.

In primo luogo, differiscono per il momento in cui sono utilizzabili:

  • l’avvalimento si colloca nella fase di gara, perché permette ad un’impresa di ottenere tutti i requisiti per partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, ma non è scontato che tale impresa vinca la gara e sia chiamata ad eseguire la commessa in favore della Pubblica Amministrazione;
  • il subappalto, invece, si colloca nella fase esecutiva, cioè quando un’impresa, dopo aver vinto la gara, decide di far svolgere ad un’altra impresa una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto.

In secondo luogo, differiscono per la responsabilità che assume l’impresa coinvolta nei confronti del committente pubblico rispetto alla corretta esecuzione dell’appalto:

  • nell’avvalimento, l’ausiliaria, cioè l’impresa che presta i requisiti, è solidalmente responsabile con l’impresa che ha ricevuto il requisito;
  • nel subappalto, il subappaltatore è un soggetto terzo tanto nei confronti dell’affidatario del contratto pubblico, quanto nei confronti dell’Amministrazione appaltante.

Si tratta, tuttavia, di differenze che si assottigliano tantissimo nell’ipotesi particolare del subappalto necessario, cioè quando l’impresa non è in possesso di requisiti per l’esecuzione di una determinata prestazione (ad esempio le certificazioni per eseguire un servizio) ed è costretta ad affidare quest’ultima in subappalto ad un’impresa che possiede tali requisiti. Si tratta di una possibilità non espressamente contemplata dalla legge, la cui utilizzabilità è oggetto di dubbi interpretativi, trattandosi di una forma ibrida di subappalto che, sostanzialmente, realizza anche un avvalimento.

Cosa occorre per l’avvalimento

Nel caso in cui l’impresa partecipi alla gara facendo ricorso allo strumento dell’avvalimento, la documentazione da presentare è la seguente:

  1. contratto di avvalimento, da cui sia possibile desumere chiaramente il requisito oggetto del prestito, evidenziando tutti gli elementi che dimostrino che si tratta di un prestito effettivo e concreto (es. dati, riferimenti, individuazione precisa delle risorse). L’oggetto del contratto deve essere determinato o quanto meno agevolmente determinabile;
  2. attestazione SOA dell’impresa ausiliaria (solo per gli appalti di lavori);
  3. dichiarazione integrativa resa dall’ausiliaria, cioè dall’impresa che presta il requisito, e attestante la dichiarazione del possesso dei requisiti di ordine generale (es. assenza di condanne penali), il possesso del requisito prestato all’impresa ausiliata, nonché l’impegno, verso l’impresa che riceve il requisito e verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione quanto necessario per soddisfare il requisito;
  4. dichiarazione integrativa resa dall’ausiliata, cioè dall’impresa che riceve il requisito, contenente  la dichiarazione di volersi avvalere, per la dimostrazione di un requisito di capacità economico-finanziaria o di capacità tecnico-professionale, di quanto messo a disposizione dell’impresa ausiliaria.

Cosa occorre per il subappalto

Oltre ad indicare la terna dei subappaltatori, ove previsto, l’affidatario di un contratto pubblico deve depositare, almeno venti giorni prima della data di inizio dell’esecuzione delle prestazioni, la seguente documentazione [11]:

  1. il contratto di subappalto;
  2. la documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, che indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici;
  3. la certificazione attestante il possesso dei requisiti di qualificazione da parte del subappaltatore in relazione alla prestazione subappaltata;
  4. la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi di esclusione (ad esempio l’assenza di condanne penali);
  5. la dichiarazione dell’impresa che affida le prestazioni in subappalto, attestante la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento tra impresa affidataria e impresa subappaltatrice.

Ricevuta tale documentazione, l’Amministrazione autorizza il subappalto entro 30 giorni. Trascorso tale termine senza che l’Amministrazione esprima il diniego all’autorizzazione, quest’ultima si intende concessa [12].



Di Giuseppe Bruno

note

[1] Art. 89 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[2] Art. 146 co. 3 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[3] Art. 89 co. 11 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016 e D.M. n. 248 del 10.11.2016.

[4] Art. 89 co. 7 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[5] Art. 105 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[6] Sul punto è in corso un acceso dibattito giurisprudenziale. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto illegittimo il limite del 30 percento previsto dall’art. 105, co. 2. La giurisprudenza amministrativa, però, non ritiene attualmente illegittimo limiti maggiori del 30 percento.

[7] Art. 105 co. 6 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[8] Art. 35 del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[9] Art. 1 co. 53 L. n. 190 del 6.11.2012.

[10] Articolo 105 co. 8 del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016 e art. 29 d.lgs. n. 276 del 10.09.2003.

[11] Articolo 105 co. 7 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[12] Articolo 105 co. 18 D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.


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