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Decreto ingiuntivo contro fideiussore

11 Giugno 2020
Decreto ingiuntivo contro fideiussore

Come contestare una fideiussione e togliersi da garante di un debito altrui.

Chi presta una garanzia alla banca per un debito altrui diventa fideiussore. In questo modo, il fideiussore si impegna a pagare tutte le somme non corrisposte dal debitore, fungendo così da “parafulmine”. 

A seconda delle clausole contenute nel contratto, la fideiussione può essere prestata a semplice richiesta della banca o previa esecuzione forzata nei confronti del debitore principale (ipotesi quest’ultima meno frequente).

Cosa succede però se neanche il garante intende pagare? La banca chiederà un decreto ingiuntivo contro il fideiussore che gli notificherà in tempi ristretti (entro 60 giorni dall’emissione del decreto stesso) per poi agire nei suoi riguardi attraverso un pignoramento. Al garante è data la possibilità di presentare opposizione, il più delle volte basata su motivi di forma o di procedura, attesa la difficile contestazione del debito. Uno di questi motivi è stato indicato da una recente e interessante sentenza della Cassazione [1] di cui, tra le altre cose, parleremo qui di seguito. Ma procediamo con ordine. 

Come funziona la fideiussione

Prima di parlare, più nello specifico, del decreto ingiuntivo contro il fideiussore, dobbiamo spiegare cos’è e come funziona la fideiussione. 

Come noto, la fideiussione è un contratto con il quale una parte, il fideiussore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui, impegnandosi personalmente verso il creditore. Il creditore dell’obbligazione principale diviene creditore anche nel rapporto fideiussorio; conclude il contratto con il fideiussore accettando la garanzia che quest’ultimo gli offre.

La fideiussione si considera prestata per una durata pari a quella dell’obbligazione principale. 

Nel caso le parti abbiano stipulato una fideiussione solidale, il creditore può domandare l’adempimento indifferentemente al debitore o al fideiussore. Quindi, non è onere della banca agire prima nei confronti del debitore principale e solo dopo verso il fideiussore, potendo anche fare al contrario. 

Se, viceversa, le parti hanno stipulato una fideiussione semplice, la banca è tenuta a domandare l’adempimento prima al debitore principale per poi rivolgersi, in caso di suo inadempimento, al fideiussore.

Se, infine, le parti hanno stipulato una fideiussione con preventiva escussione la banca è tenuta ad escutere preventivamente il debitore (ossia ad agire contro di lui tramite pignoramento) e poi, a seguito di infruttuosa escussione, rivolgersi al fideiussore.

Il fideiussore, a sua volta, dopo aver adempiuto ha diritto di agire nei confronti del debitore per ottenere il rimborso di quanto versato al creditore (cosiddetta azione di regresso).

Azione della banca contro il debitore principale

Quando il debito garantito dal fideiussore è un mutuo, la banca non ha bisogno di richiedere un decreto ingiuntivo. Il mutuo, se stipulato innanzi a un notaio, è infatti un “titolo esecutivo” ossia un documento che, al pari di una sentenza o di un assegno, sancisce in modo certo e ufficiale l’esistenza del debito. Dunque, non c’è bisogno del giudice per certificare tale situazione. Risultato: la banca può procedere direttamente con il pignoramento contro il debitore principale, scegliendo quali beni aggredire per prima (di solito, ci si rivale sugli immobili che, per valore e certezza, sono quelli che consentono una più probabile soddisfazione del creditore).

Prima del pignoramento però l’istituto di credito – o meglio, l’ufficiale giudiziario – notifica il cosiddetto atto di precetto, un invito a pagare bonariamente le somme dovute entro 10 giorni, con avvertimento che, in caso contrario, si procederà con l’esecuzione forzata.

Azione della banca contro il fideiussore

La banca può agire direttamente con il pignoramento contro il debitore perché il contratto di mutuo è un titolo esecutivo. Non succede così con il contratto di fideiussione che, il più delle volte, viene stipulato in filiale, senza l’assistenza del notaio. Pertanto, esso è una comunissima scrittura privata e, anche se costituisce una «prova scritta» a favore del creditore (la banca), non consente di avviare subito l’esecuzione forzata. È necessario prima un gradino intermedio: una condanna del giudice. Questa condanna è data, il più delle volte, da un decreto ingiuntivo emesso dal tribunale nei confronti del garante. Come unica prova, alla banca spetta depositare solo il contratto di fideiussione.

Il fideiussore può sollevare tutte le eccezioni che avrebbe diritto a sollevare il debitore principale, come quelle relative alla nullità del contratto di mutuo.

La garanzia del fideiussore si limita alla restituzione delle somme erogate dalla banca al debitore principale al momento della stipula della fideiussione e non a quelle successive, a meno che non sia stata richiesta l’autorizzazione al fideiussore o non sia stata concordata la cosiddetta fideiussione omnibus. In questo secondo caso, l’articolo 1938 del codice civile prevede che «la fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito».

Contestazioni del fideiussore

Contro il decreto ingiuntivo, il fideiussore può fare opposizione entro 40 giorni dalla sua notifica. Una delle possibili contestazioni è l’ulteriore apertura di un credito, nei confronti del debitore principale, rispetto a quello accettato inizialmente dal garante. Come abbiamo visto infatti nel paragrafo precedente, il fideiussore si obbliga solo con riferimento alle somme erogate al debitore principale al momento della stipula della fideiussione stessa, salvo autorizzazione o fideiussione omnibus.

Leggi a riguardo: Come togliersi da garante di un prestito e Fideiussione, come uscirne.

C’è poi la possibilità di far dichiarare nulla la fideiussione per contrasto con un provvedimento della Banca d’Italia del 2 maggio 2005. Ne abbiamo già parlato nell’articolo dal titolo Nullità fideiussione. In esso, abbiamo commentato un’importante sentenza della Cassazione secondo cui lo schema sulla base del quale l’Abi – l’associazione che raggruppa le banche – ha predisposto i contratti di fideiussione che gli istituti di credito hanno imposto ai propri clienti finora è completamente nullo. Nullità per una semplice ragione: è contrario alla concorrenza stabilire un unico modello di contratto per tutte le società bancarie, senza così lasciare alcuna scelta al cliente (sia questi un consumatore o un imprenditore). 

È poi possibile presentare opposizione al decreto ingiuntivo eccependo la nullità della fideiussione per mala fede della banca nell’aggravare la situazione personale del debitore. E, difatti, l’articolo 1956 del codice civile prevede testualmente che: «Il fideiussore per un’obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito. Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione».

Si vuol così evitare che il fideiussore di una fideiussione omnibus possa essere gravato da un’obbligazione a cui difficilmente il debitore potrà adempiere, nell’ipotesi in cui il creditore era ben a conoscenza delle difficoltà economiche del debitore.

Infine, c’è la questione della competenza territoriale del giudice chiamato ad emettere il decreto ingiuntivo contro il fideiussore. La Cassazione [1] ha, infatti, detto che il fideiussore deve essere considerato un consumatore, a meno che egli non abbia agito nell’ambito di un interesse lavorativo (si pensi al fideiussore che è anche amministratore o socio di maggioranza della società che ha richiesto il mutuo).

Da ciò deriva che il foro di competenza è quello della residenza del consumatore ossia del fideiussore. Se il decreto ingiuntivo è stato emesso da un tribunale diverso è contestabile.

Laddove il fideiussore sia una persona fisica che abbia garantito l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta al giudice determinare se tale persona abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata.


note

[1] Cass. ord. n. 10673/20 del 5.06.2020.

Autore immagine: it.depositphotos.com

Corte di Cassazione, sez. VI Civile – 2, ordinanza 13 dicembre 2019 – 5 giugno 2020, n. 10673

Presidente D’Ascola – Relatore Dongiacomo

Rilevato che:

1. il tribunale di Bologna, con l’ordinanza in epigrafe, ha dichiarato la propria incompetenza, per essere competente il tribunale di Padova; il tribunale, in particolare, dopo aver evidenziato che: – B.G.L. , con ricorso ai sensi dell’art. 702 bis c.p.c., aveva chiesto la liquidazione del compenso per l’opera difensiva prestata, in qualità di avvocato, in favore di G.S. , di G.O. e di T.A. nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo promosso dagli stessi, quali fideiussori della Belvedere s.p.a., nei confronti della Novaedil s.r.l., definito con sentenza del tribunale di Padova in data 21/3/2018; – i resistenti, costituendosi tempestivamente, avevano eccepito l’incompetenza territoriale del tribunale di Bologna in favore di quello di Padova in ragione, tra l’altro, dell’inderogabile competenza del foro del consumatore, essendo tutti i resistenti nella circoscrizione di Padova ed avendo prestato la garanzia fideiussoria a titolo personale e non quali amministratori della società Belvedere; ha ritenuto la fondatezza dell’eccezione d’incompetenza territoriale sul rilievo che: a) “dall’esame della scrittura privata del 3/2/15, con cui la Belvedere s.p.a. ha riconosciuto il proprio debito per Euro 108.686,90 in favore della società creditrice…, si evince che i tre resistenti, insieme al sig. G.P. , si costituivano garanti e condebitori solidali della società debitrice personalmente, senza esplicitarne i motivi e in assoluta assenza di riferimenti circa eventuali cariche o ruoli ricoperti all’interno della società”; b) “dall’esame della visura camerale della s.p.a. Belvedere… si evince che la stessa è un’impresa edile con 28 addetti, la cui composizione societaria è costituita al 97,27 % da una società di capitale anglosassone di nome Co. Build Go LDT e al 2,73 % da tale S.R. , soggetto estraneo al presente giudizio; la compagine amministrativa della suddetta società è composta da 5 soggetti tra cui il presidente del Consiglio di

Amministratore (Amministrazione) G.P. , l’amministratore delegato G.F. e tre consiglieri nelle persone di G.L. , O.M. e G.S. ; solamente quest’ultimo è l’unico soggetto coinvolto nel presente procedimento”; il tribunale, quindi, dopo aver ricordato che, in base alla direttiva Europea n. 93 del 2013 ed al codice del consumo, il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale e professionale eventualmente svolta, ha ritenuto, per un verso, che nel procedimento di ingiunzione proposto da un avvocato nei confronti del proprio cliente per il pagamento di onorari professionali, non trovano applicazione le regole sul foro del consumatore ove la prestazione professionale sia stata resa in un giudizio inerente all’attività imprenditoriale e professionale svolta dal cliente, e, per altro verso, che, nel caso in esame, due dei tre resistenti non hanno assunto la garanzia nell’ambito di un’attività imprenditoriale e professionale in quanto solo Silvio G. riveste una carica nella società debitrice, in qualità di semplice consigliere, mentre G.O. e T.A. risultano estranei alla “compagine amministrativa” per cui, “posto che il credito azionato dal ricorrente è unitario e solidale tra le parti e che i resistenti G.O. e T.A. devono indubbiamente qualificarsi come consumatori”, la competenza spetta al foro del consumatore, da individuarsi nel tribunale di Padova;

2. B.G.L. , con ricorso notificato in data 14/1/2019, ha impugnato, per un motivo, la predetta ordinanza con regolamento di competenza; il ricorrente, in particolare, lamentando la violazione e la falsa applicazione delle norme sulla competenza territoriale previste dal D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 14 e della L. n. 794 del 1942, art. 28, in relazione ai criteri di competenza di cui all’art. 637 c.p.c., commi 1 e 3, ha censurato l’ordinanza impugnata nella parte in cui il tribunale ha ritenuto applicabile il foro del consumatore; così facendo, infatti, ha osservato il ricorrente, il tribunale non ha considerato che, nel caso di specie, l’obbligazione fideiussoria è stata obiettivamente e soggettivamente contratta come un’obbligazione di garanzia inerente l’attività imprenditoriale che gli opponenti esercitavano, a vario titolo e con varie funzioni societarie, al tempo in cui prestarono la garanzia poi azionata, nei loro confronti, dalla società creditrice; gli attori, invero, ha proseguito il ricorrente, all’epoca dei fatti, rivestivano nella Belvedere s.p.a. le seguenti cariche sociali: G.O. era socio; G.S. , figlio di G.P. e fratello di G.O. , era dipendente e direttore tecnico; T.A. era l’amministratore delegato; la fideiussione del 3/2/2015, inoltre, ha aggiunto il ricorrente, riporta specificamente le sottoscrizioni dei garanti nei seguenti termini: “Belvedere s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, Dott. T.A. “, oltre ai nomi del socio “Sig. G.P. , in proprio quale garante” e del socio “sig. G.O. , in proprio quale garante”, del consigliere di amministrazione della Belvedere “sig. G.S. , in proprio quale garante”, e dell’amministratore delegato della Belvedere s.p.a. nonché nipote dei soci G.P. e G.O. “sig. T.A. , in proprio quale garante”; la visura storica della s.p.a. Belvedere, infine, ha concluso il ricorrente, indica G.O. come il socio fondatore della società, nella quale ha ricoperto tutte le cariche di vertice dell’amministrazione, ed espone che, alla data del 26/6/2015, i fratelli G.P. e G.O. erano soci per una percentuale pari al 47,5% per ciascuno.

Ritenuto che:

3.1. la nozione di “consumatore”, ai sensi della Direttiva n. 93 del 2013, art. 2, lett. b), ha un carattere oggettivo e dev’essere determinata alla luce di un criterio funzionale consistente nel valutare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell’ambito di attività estranee all’esercizio di una professione (v. ord. del 19/11/2015 della Corte Giustizia UE in C-74/15, punto 27); – spetta, dunque, al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell’ambito di applicazione di tale direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come “consumatore” ai sensi della suddetta direttiva; – nel caso di una persona fisica che abbia garantito l’adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta quindi al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell’ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l’amministrazione di quest’ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata; – gli artt. 1, paragrafo 1 e 2, lett. b), della direttiva n. 93 del 2013, art. 1, paragrafo 1 e 2, lett. b), devono essere, in definitiva, interpretati nel senso che tale direttiva può essere applicata a un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tale persona fisica ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società;

3.2. i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere, pertanto, valutati, come questa Corte ha già avuto modo di chiarire (Cass. n. 32225 del 2018), con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando, appunto, rilievo – alla stregua della giurisprudenza comunitaria citata – all’entità della partecipazione al capitale sociale nonché all’eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore;

considerato, quanto al caso di specie, che:

4.1. il giudizio innanzi al tribunale Padova, in relazione al quale l’avv. B.G.L. ha esercitato l’attività difensiva, chiedendo poi il pagamento del compenso professionale, ha per oggetto le pretese creditorie asseritamente maturate nei confronti degli opponenti, quali garanti di una società di capitali (e cioè la Belvedere s.p.a.), per aver sottoscritto, in data 3/2/2015, una fideiussione che ne ha garantito il debito verso la s.r.l. Novaedil;

4.2. tale contratto, come risulta dalle visure camerali agli atti del giudizio, è stato sottoscritto da soggetti che, al momento di tale stipulazione o, comunque, nel periodo in cui la stessa è stata presumibilmente oggetto di trattativa e di conclusione, erano soci ovvero consiglieri di amministrazione della società garantita o, comunque, preposti alla sua gestione: in particolare, come gli stessi convenuti hanno riconosciuto (v. la comparsa di risposta, p. 4), G.O. era socio della Belvedere per una quota di 2.375.000 Euro, pari al 47,5% del capitale sociale e, fino al 24/12/2014, direttore tecnico della stessa nonché, fino al 25/11/2014, suo amministratore delegato; G.S. ne era, fino al 24/12/2014, il responsabile tecnico; T.A. , infine, era componente del suo consiglio di amministrazione ed amministratore delegato;

4.3. dev’essere, pertanto, escluso che gli opponenti abbiano agito per scopi estranei all’attività imprenditoriale e professionale dagli stessi svolta (cfr. Cass. n. 780 del 2016, secondo cui, nel procedimento di liquidazione dei compensi di avvocato, non trovano applicazione le regole sul foro del consumatore ove la prestazione professionale sia stata resa, come nella specie, in un giudizio inerente l’attività imprenditoriale e professionale svolta dal cliente), per cui, non venendo nella specie in rilievo la disciplina dettata per il consumatore, è erronea la declaratoria di incompetenza territoriale fondata sull’applicazione del foro del consumatore;

ritenuto, quindi, che il ricorso è fondato e dev’essere, come tale, accolto e, cassata l’ordinanza impugnata, dev’essere dichiarata la competenza del tribunale di Bologna, innanzi al quale rimette le parti anche ai fini della liquidazione delle pese del presente giudizio.

P.Q.M.

la Corte così provvede: accoglie il ricorso; cassa l’impugnata ordinanza e dichiara la competenza del tribunale di Bologna, innanzi al quale rimette le parti anche ai fini della liquidazione delle spese del presente giudizio.


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