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Differenza tra appalto e concessione

18 Giugno 2020 | Autore: Giuseppe Bruno
Differenza tra appalto e concessione

Contratti pubblici: in cosa differiscono le tipologie e come riconoscerli.

Le pubbliche amministrazioni sono solite affidare alle imprese l’esecuzione di lavori, l’erogazione di servizi o la fornitura di prodotti mediante la stipula di un contratto pubblico. Quasi sempre ciò avviene all’esito di una procedura ad evidenza pubblica. Si tratta di una gara che inizia con la pubblicazione di un bando contenente tutte le regole della competizione e prosegue con la presentazione di offerte da una pluralità di imprese. La migliore – sia dal punto di vista tecnico che dal punto di vista economico – si aggiudica la commessa. Riuscire ad ottenere l’affidamento di lavori, servizi o forniture pubbliche può essere una grande opportunità per le imprese, soprattutto se di piccole e medie dimensioni.

Tuttavia, ci sono alcuni elementi da prendere in considerazione, perché eseguire le prestazioni previste in un contratto pubblico, a volte, può presentare dei rischi che devono essere presi in considerazione. In particolare, l’esecuzione delle prestazioni di un contratto pubblico può non essere poi così conveniente da un punto di vista economico e la possibilità di recuperare tutti i costi iniziali non è sempre una certezza. Si tratta di rischi che possono essere maggiori o minori a seconda che si tratti di una concessione o di un appalto pubblico. Proprio per questo motivo, prima di partecipare ad una gara per ottenere l’affidamento di lavori, forniture o servizi pubblici è fondamentale conoscere anzitutto la differenza tra appalto e concessione.

In questo articolo, comprenderemo cosa sono e in cosa differiscono l’appalto e la concessione. Capiremo come riconoscerli e individueremo le caratteristiche da prendere in considerazione per valutare i rischi che un’impresa potrebbe correre se, vinta la gara e ottenuta l’aggiudicazione della commessa, dovesse eseguire rispettivamente l’uno o l’altra.

Cos’è un appalto

La legge definisce l’appalto pubblico come un contratto tra una Pubblica Amministrazione e un’impresa che presenta queste caratteristiche [1]:

  • ha ad oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi;
  • è stipulato per iscritto;
  • è a titolo oneroso, cioè prevede un corrispettivo che la pubblica amministrazione è tenuta a corrispondere all’impresa che esegue l’appalto.

In sostanza, l’impresa che vince la gara per l’affidamento di un appalto pubblico, ottiene la possibilità di effettuare lavori, di eseguire un servizio o di fornire prodotti ricevendo un corrispettivo fisso da parte dell’amministrazione, senza essere esposta a rischi derivanti, ad esempio, dall’aumento dei prezzi del materiale di costruzione o dalla riduzione di domanda del servizio erogato.

Ove sia costretta a sostenere oneri maggiori, può chiedere all’amministrazione di aumentare il corrispettivo originariamente pattuito.

Ad esempio, costituisce un appalto l’affidamento di un servizio di pulizia, che l’impresa può erogare secondo le richieste dell’amministrazione (superficie, frequenza, tipo di prodotti), ricevendo un corrispettivo predeterminato.

Il contratto può prevedere che il corrispettivo sia erogato all’impresa secondo due modalità:

  • a corpo, cioè attraverso il pagamento da parte dell’amministrazione di una somma forfettaria per tutto l’insieme delle prestazioni eseguite;
  • a misura, cioè con il pagamento da parte dell’amministrazione di una somma che varia a seconda della quantità di prestazioni richieste, fermo restando il prezzo unitario della singola prestazione.

In sostanza, il corrispettivo può essere stabilito in misura fissa per tutte le prestazioni, oppure può essere stabilito attraverso prezzi unitari della singola prestazione. Nel secondo caso, pur rimanendo fisso il prezzo unitario, il corrispettivo che l’amministrazione dovrà versare all’impresa, varia con la quantità richiesta della singola prestazione.

Ad esempio, per il servizio di pulizia:

  • se il corrispettivo è previsto a corpo, l’amministrazione verserà all’impresa esecutrice una somma fissa per tutto il servizio da erogare;
  • se il corrispettivo è previsto a misura (ad esempio con un prezzo unitario per metro quadro da pulire), l’amministrazione verserà all’impresa esecutrice un corrispettivo che dipende dalla quantità di prestazioni effettivamente eseguite (ad esempio i metri quadri effettivamente puliti).

Tanto che si tratti di corrispettivo a corpo, quanto che si tratti di corrispettivo a misura, l’impresa riceverà sempre un corrispettivo fisso da parte dell’amministrazione. Se è costretta a sostenere costi maggiori, potrà chiedere una revisione dell’intero corrispettivo (nel caso di corrispettivo a corpo) o del prezzo unitario originariamente concordato (nel caso di corrispettivo a misura).

Cos’è una concessione

La legge definisce la concessione come un contratto tra una Pubblica amministrazione e un’impresa, che presenta le seguenti caratteristiche [2]:

  • può avere ad oggetto la progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure l’erogazione di un servizio pubblico;
  • è stipulato per iscritto;
  • è a titolo oneroso, cioè è previsto un corrispettivo per l’impresa che esegue la concessione.

All’impresa che si aggiudica una concessione pubblica (concessionario) viene riconosciuto come corrispettivo il diritto di gestire l’opera pubblica realizzata (in caso di concessione di lavori) o i servizi (in caso di fornitura di servizi). Solo a volte tale diritto può essere accompagnato da un corrispettivo fisso (definito “prezzo”) [3].

In sostanza, il concessionario affronta gli oneri dell’opera o del servizio, assumendosi il rischio di non recuperare gli investimenti che è tenuto ad affrontare per avviare l’esecuzione delle prestazioni del contratto di concessione. Per ridurre tale rischio, però, ha la possibilità di rifarsi sull’utenza attraverso la riscossione di un canone o di una tariffa.

Ad esempio, l’erogazione del servizio di somministrazione di bevande e di altri prodotti con distributori automatici, remunerato solo con i proventi delle vendite effettuate, rappresenta una concessione. In tal caso, infatti, il concessionario ha solo il diritto di gestire il servizio e recupera i relativi oneri rifacendosi sugli utenti, attraverso le vendite degli snack e delle bevande.

Allo stesso modo, il concessionario autostradale recupera i costi di gestione (realizzazione e manutenzione dell’infrastruttura) attraverso il pedaggio pagato dagli utenti.

I rischi propri di una concessione pubblica

La prima voce di rischio a cui è esposto un concessionario è il rischio operativo (detto anche rischio di gestione), che per la legge consiste nell’esposizione agli andamenti del mercato e che può comportare perdite economiche non trascurabili [4].

In sostanza, nel corso dell’esecuzione della concessione, può succedere che il concessionario non riesca a recuperare gli investimenti effettuati o i costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. Ciò può accadere per vari motivi come, ad esempio, l’aumento del costo dei materiali oppure la diminuzione dell’utenza che usufruisce del servizio, pagando una tariffa al concessionario.

Esistono poi altre voci di rischio legate all’esecuzione di una concessione pubblica:

  • rischio di costruzione, proprio delle concessioni dei lavori, che può essere legato a diversi fattori [5]:
    • il ritardo nei tempi di consegna dell’opera, che incide sui ricavi della gestione della stessa. Ad esempio, se la concessione ha una durata quinquennale e la durata dei lavori prevista è di due anni, l’eventuale ritardo nell’ultimazione dei lavori riduce il periodo in cui il concessionario può gestire l’opera nel quinquennio per recuperare l’investimento iniziale;
    • il mancato rispetto degli standard di progetto, che può comportare la necessità di nuovi lavori per l’adeguamento dell’opera, sostenendone i costi;
    • l’aumento dei costi, derivante ad esempio dall’aumento dei prezzi del materiale di costruzione;
    • gli inconvenienti di tipo tecnico nella realizzazione dell’opera o nell’erogazione del servizio;
  • rischio di disponibilità, il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite [6]. In sostanza, il concessionario è tenuto sempre a rispettare quanto previsto nel contratto, sia rispetto agli standard di qualità previsti, sia rispetto alle quantità di prestazioni richieste. Tale obbligo non viene meno anche di fronte a eventi imprevisti, che il concessionario dovrà affrontare a sue spese senza poter venir meno agli impegni presi con la pubblica amministrazione;
  • rischio di domanda, legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario deve soddisfare. Si tratta del rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa che permettano di recuperare i costi sostenuti [7].

Qual è la differenza tra un appalto e una concessione

La principale differenza tra un appalto e una concessione risiede nell’assunzione degli oneri legati alla gestione dell’opera o del servizio [8]:

  • nel contratto di appalto, l’onere della gestione dell’opera o del servizio grava sulla pubblica amministrazione che paga un corrispettivo fisso all’appaltatore. In sostanza, l’impresa riceve un importo fisso per portare a termine i lavori o i servizi;
  • nel contratto di concessione, l’onere della gestione dell’opera o del servizio grava sull’impresa, che, da un lato, può eventualmente ottenere un minimo corrispettivo dall’amministrazione e, dall’altro, può rifarsi sull’utenza, attraverso canoni e tariffe. In pratica, l’impresa viene autorizzata a gestire un’opera o un servizio, potendo ottenere tanto guadagni, quanto perdite dall’esecuzione delle prestazioni.

Riprendendo l’esempio del servizio di somministrazione delle bevande attraverso distributori automatici, possiamo dire che:

  • rappresenta una concessione se l’impresa ha solo il diritto di gestire il servizio, potendo recuperare i relativi oneri e potendo guadagnare solo attraverso le vendite effettuate tramite i distributori, esponendosi al rischio che queste diminuiscano;
  • rappresenta un appalto se l’impresa riceve un corrispettivo fisso dall’amministrazione, a prescindere dall’andamento delle vendite attraverso i distributori automatici.

Nel caso, invece, di un contratto di lavori pubblici:

  • costituisce un appalto, il contratto in cui la realizzazione dell’opera è finanziariamente a carico dell’amministrazione, la quale che versa all’appaltatore un corrispettivo in cambio della costruzione della stessa. Per esempio, rappresenta un appalto l’affidamento di lavori per la realizzazione di una strada quando i costi di realizzazione e manutenzione della stessa restano a carico dell’amministrazione;
  • costituisce una concessione, il contratto in cui il concessionario viene retribuito non mediante un corrispettivo fisso, ma attraverso il riconoscimento del diritto di gestione dell’opera per un certo periodo di tempo, inclusi i relativi rischi (come la scarsa redditività della gestione dell’opera e l’incremento dei costi di realizzazione) [9]. E’ il caso del concessionario autostradale che sostiene i costi di realizzazione e manutenzione dell’opera e li può recuperare con il pedaggio, pur esponendosi al rischio che un calo del traffico comporti minori entrate e quindi una minore possibilità di recupero dei costi anzidetti.

Una seconda differenza tra appalti e concessioni risiede nell’oggetto e, in particolare, nelle forniture di prodotti, che possono essere oggetto di un appalto, ma non anche di una concessione.

Infine, appalti e concessioni differiscono per la disciplina applicabile. Alle concessioni, infatti, non si applicano tutte le disposizioni del Codice dei contratti pubblici alle quali, invece, sono sottoposti integralmente gli appalti [10].



Di Giuseppe Bruno

note

[1] Art. 3, co. 1, lett. ii) del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016. L’appalto pubblico differisce in parte differisce dall’appalto privato di cui all’art. 1655 e ss. cod.civ.

[2] Art. 3, co. 1, lett. uu) e vv) del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[3] Art. 3, co. 1, lett. uu) ultimo periodo e vv) ultimo periodo del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[4] Art. 3, co.1, lett. zz) del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[5] Art. 3, co. 1, lett. aaa) del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[6] Art. 3, co. 1, lett. bbb) del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[7] Art. 3, co. 1, lett. ccc) del D. Lgs. n. 50 del 18.04.2016.

[8] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, sentenza 4.09.2012, n. 4682; Cons. Stato, sez. V, sentenza 6.03.2011, n. 3377; T.A.R. Milano, sez. I, sentenza 19.10. 2007 n. 6137; nonché Corte di Giustizia UE, sez. II, sent. 10.03.2011 in C-274/09.

[9] Cfr. ex multis T.A.R. Napoli, sez. I, 28.11.2019 , n. 5624.

[10] Cfr. T.A.R. Milano, sez. IV, 12.12.2019, n. 2658.


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