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Dopo quanti giorni di assenza ingiustificata scatta licenziamento

12 Luglio 2020
Dopo quanti giorni di assenza ingiustificata scatta licenziamento

Assenza prolungata, ingiustificata e non comunicata: legittimo il licenziamento?

Dopo quanti giorni di assenza ingiustificata scatta licenziamento? Per poter rispondere in modo chiaro e completo a questo diffuso dubbio, dobbiamo ricordare innanzitutto quali sono gli obblighi del dipendente quando, per una malattia o per un’altra causa, è costretto a non recarsi al lavoro. Lo faremo tenendo conto di una recente pronuncia della Cassazione [1] che ha avuto modo di giudicare il caso di un dipendente messo alla porta per non aver comunicato, al datore di lavoro, la ragione della sua mancata presenza al lavoro per un periodo di oltre venti giorni. L’uomo si era tuttavia giustificato addossando il proprio silenzio a una patologia mentale.  

La nostra analisi deve dunque partire dalla spiegazione del concetto di assenza ingiustificata, per poi chiarire quanto tempo può essere tollerato un comportamento del genere e, infine, dopo quanti giorni di “silenzio” si può essere definitivamente licenziati. Ma procediamo con ordine e vediamo dopo quanti giorni di assenza ingiustificata scatta licenziamento.

Obblighi del dipendente in caso di assenza

Le uniche assenze consentite ai lavoratori dipendenti sono quelle per malattia e per i permessi (retribuiti o non) previsti dalla legge o dal contratto collettivo. 

Le assenze per “ragioni personali” quindi non sono ammesse e, se non autorizzate dal datore di lavoro, possono giustificare una sanzione disciplinare. Non danno inoltre diritto al trattamento retributivo.

In ogni caso, il dipendente che si assenta ha l’obbligo di comunicarlo con anticipo all’azienda in modo che non ne venga penalizzata la produzione e l’organizzazione del reparto. 

Qualora invece si tratti di una malattia sopravvenuta, il dipendente deve informare l’azienda dell’assenza nello stesso giorno o, al massimo, in quello successivo, avendo cura di farsi visitare dal medico di famiglia. Quest’ultimo dovrà inviare il certificato medico all’Inps per via telematica in modo che, attraverso tale canale, il datore ne possa prendere in qualsiasi momento visione e possa, se lo ritiene opportuno, chiedere la cosiddetta «visita fiscale» o visita di controllo tramite i medici dell’Inps. 

Circa invece le modalità di comunicazione dell’assenza, queste sono, il più delle volte, indicate dal contratto collettivo nazionale; sono così consentite comunicazioni tramite sms, email, telefonata, ecc. Insomma, non è necessario utilizzare strumenti formali come la raccomandata o la posta elettronica certificata, seppure questi ultimi garantiscono maggiore certezza (grazie alla prova dell’invio).

Nel caso invece in cui l’assenza venga giustificata da uno dei permessi previsti dalla normativa, questi vanno comunicati – laddove possibile – con anticipo all’azienda (si pensi ai tre giorni di permesso usufruibili ai sensi della legge 104) o, quando ciò non sia possibile, al più presto (si pensi al permesso per lutto). 

Il dipendente non può utilizzare un giorno di permesso per finalità diverse rispetto a quelle per le quali la legge prevede la concessione del permesso medesimo (ad esempio, non si possono usare i permessi per l’assistenza dei familiari disabili per fare una vacanza o allungare il weekend). 

Cos’è l’assenza ingiustificata?

Una volta individuati gli obblighi del dipendente in caso di assenza (dovuta a malattia o ad un permesso), si può ricavare “a contrario” il concetto di assenza ingiustificata: essa ricorre tutte le volte in cui il dipendente non si reca sul posto di lavoro senza comunicarlo al datore nei tempi indicati dal contratto collettivo; il che deve avvenire, se non prima dell’assenza, almeno lo stesso giorno o quello successivo. Il tutto nell’ottica di garantire al datore la possibilità di sostituire il dipendente mancante e non subire pregiudizi all’organizzazione. 

Le assenze non possono mai essere ingiustificate. Il motivo dell’assenza – come detto in anticipo – deve essere sempre fornito e trovare causa in uno dei motivi consentiti dalla legge: malattia, permessi (retribuiti o non) o aspettativa. 

Anche quella di un solo giorno può considerarsi assenza ingiustificata seppur motivata dall’impossibilità di fornire le dovute spiegazioni al datore (si pensi a un dipendente che resta coinvolto in un grave incidente e, per l’accaduto, non è in grado di comunicare all’ufficio personale la propria assenza).

Dunque, il concetto di assenza ingiustificata non coincide necessariamente con quello di illecito disciplinare. L’illecito infatti scatta solo laddove il lavoratore, ben potendo fornire la comunicazione e la spiegazione della propria assenza, non lo faccia.

Dunque, il dipendente assente ingiustificato non può essere automaticamente sanzionato: il datore dovrà prima valutare le motivazioni dell’assenza di giustificazione e giudicare se queste possano ritenersi valide o meno.

Sanzioni per assenza ingiustificata

Anche laddove l’assenza ingiustificata non sia sorretta da fondate ragioni, la sanzione che ne deriva per il dipendente non potrà mai consistere, in via automatica, nel licenziamento. Come chiarito infatti dalla giurisprudenza, il licenziamento costituisce l’«ultima spiaggia», la soluzione da applicare tutte le volte in cui il legame di reciproca fiducia si rompe definitivamente, tanto da far ritenere che la prestazione lavorativa non sarà più resa, in futuro, con correttezza e diligenza.

Nel caso di specie, la Cassazione ha ritenuto eccessivi 20 giorni senza comunicare l’assenza. Anche se la causa è stata individuata in una patologia mentale. Questo perché, nel caso di specie, non è stata dimostrata la totale incapacità di intendere e volere del lavoratore assente. 

Allo stesso modo il ricovero ospedaliero, seppur non consente al dipendente di muoversi, non gli impedisce di comunicare l’assenza al datore di lavoro; questi andrà pertanto informato anche per via telefonica o tramite l’ausilio di terzi (ad esempio, familiari).

Insomma, in caso di assenza ingiustificata, se da un lato il licenziamento non può scattare solo per uno o due giorni di ritardo nell’invio della comunicazione, nel caso invece in cui i tempi dovessero protrarsi, lo stesso potrebbe essere impugnato solo dimostrando l’esistenza di un oggettivo impedimento che ha reso assolutamente impossibile l’invio all’azienda della suddetta giustificazione.  

Come chiarito dalla Cassazione, infatti, «l’obbligo di comunicare l’assenza per malattia viene meno solo in caso di comprovato impedimento». Tale non può considerarsi, ad esempio, la mera esistenza della patologia mentale, atteso che essa non esclude momenti di lucidità, sia pure intervallati da momenti di disturbo psichico.

Assenza ingiustificata: dopo quanti giorni scatta il licenziamento?

La legge non dice quanti giorni di tolleranza deve “sopportare” il datore di lavoro prima di comunicare il licenziamento per assenza ingiustificata. Tuttavia, a colmare la lacuna potrebbe essere il contratto collettivo nazionale che potrebbe fissare i termini di comunicazione così come le sanzioni. Si ricorda peraltro che laddove il Ccnl preveda una sanzione afflittiva meno grave del licenziamento, il datore non potrà applicare quest’ultimo provvedimento. 

La normativa che sanziona con il licenziamento l’assenza ingiustificata è infatti «rivolta a tutelare l’affidamento che il datore di lavoro deve poter riporre nella continuità ed effettività della prestazione dell’attività lavorativa a cui si riconnettono obblighi di comunicazione in capo al lavoratore, sanzionati ove rimasti inadempiuti». Ciò significa anche che «non rileva tanto l’effettività della malattia, quanto piuttosto la diligenza nell’esecuzione della prestazione che si concreta», sottolineano i giudici, «anche nella corretta e tempestiva informazione del datore di lavoro della impossibilità della prestazione stessa». E in questa ottica «non qualunque omessa comunicazione rileva, ma solo quella che si ricollega ad un protrarsi dell’inadempimento per un tempo – quattro giorni – che il Ccnl ha ritenuto importante».

Di conseguenza, laddove non vi sia, come in questo caso, «dimostrazione di una situazione che abbia impedito al dipendente di comunicare l’assenza», allora l’assenza stessa va considerata «ingiustificata».

 Obiettivo della normativa è «rendere edotto il datore di lavoro nel più breve tempo possibile dell’assenza di un suo dipendente», e «la cadenza degli adempimento è preordinata a consentire all’imprenditore di provvedere con tempestività ad assumere gli interventi organizzativi necessari ad assicurare il buon funzionamento dell’impresa e della produzione».

Pertanto «il protrarsi dell’assenza non assistita dall’adempimento degli obblighi di comunicazione» rappresenta «un inadempimento così grave da giustificare il licenziamento, in quanto trascende il limite di tollerabilità di un’assenza non giustificata», concludono i giudici.


note

[1] Cass. ord. n. 13904/20 del 6.07.2020.

Corte di Cassazione, sez. Lavoro, ordinanza 23 gennaio – 6 luglio 2020, n. 13904

Presidente Nobile – Relatore Blasutto

Rilevato Che

1. La Corte di appello di Salerno, con sentenza n. 455/2018, rigettava il reclamo proposto da Ca. Ga. e così confermava la sentenza che aveva respinto l’opposizione avverso l’ordinanza con cui il Tribunale, in limitato accoglimento dell’impugnativa del licenziamento, aveva riconosciuto al ricorrente l’indennità di cui al quinto comma dell’art. 18 della legge 300 del 1970.

2. A sostegno del reclamo, il ricorrente aveva reiterato le proprie difese, sostenendo che l’assenza ingiustificata dal lavoro nei due periodi contestati, dal 15 al 20 luglio e dal 6 al 23 agosto 2016 – per i quali il Consorzio Comuni Bacino Salerno 2, datore di lavoro, gli aveva intimato il licenziamento disciplinare ai sensi dell’art. 36 CCNL Federambiente – era da ascrivere a un comprovato impedimento, a sua volta dipendente dalla malattia psichica da cui era affetto.

3. Nel respingere tali censure, la Corte di appello, premesso che il ricorrente non aveva avvertito il datore che l’assenza era dovuta a malattia né prima né durante né dopo le assenze e che neppure nel periodo intermedio, tra il 21 luglio e il 5 agosto, aveva ripreso la prestazione lavorativa, osservava che a norma dell’art. 42 CCNL, l’obbligo di comunicare l’assenza per malattia viene meno solo in caso di “comprovato impedimento”, ma tale non poteva considerarsi la mera esistenza della patologia mentale, atteso che essa non esclude momenti di lucidità sia pure intervallati da momenti di disturbo psichico.

3.1. Osservava che, se è vero che in presenza di alcune patologie che comportano la totale incapacità di un soggetto in due periodi prossimi nel tempo è da presumersi iuris tantum la sussistenza dell’incapacità naturale anche nel periodo intermedio, tuttavia la valutazione in ordine alla gravità della diminuzione di tali capacità involge un accertamento di merito e nel caso in esame l’appellante non aveva dedotto in modo specifico, con riferimento al particolare andamento della malattia, elementi tali da consentire l’inversione dell’onere probatorio alla stregua del richiamato indirizzo giurisprudenziale: nell’atto di reclamo il ricorrente si era limitato, in modo generico ed estremamente laconico, a ribadire unicamente l’esistenza della patologia psichica e a dedurre, quale unico motivo di appello, che il Tribunale aveva omesso di valutare le risultanze della documentazione medica prodotta, senza peraltro richiamare alcun dato preciso risultante da detta documentazione e invocando soltanto la strutturale deficienza della sfera cognitiva e l’incapacità di comprendere la rilevanza delle proprie azioni.

4. Per la cassazione di tale sentenza il Ga. ha proposto ricorso affidato ad un motivo. Il Consorzio Comuni Bacino Salerno 2 è rimasto intimato.

Considerato Che

1. Con unico motivo si denuncia violazione degli articoli 36 e 42 C.C.N.L. Federambiente e dell’art. 2697 cod. civ. (art. 360, primo comma, n. 3 cod. proc. civ.). Si sostiene che il combinato delle due norme contrattuali sanziona con il licenziamento disciplinare il caso dell’assenza ingiustificata e non il caso della mancata comunicazione dell’assenza, come erroneamente ritenuto dalla Corte territoriale. Si deduce poi che l’assenza era giustificata, tenuto conto della sussistenza della patologia mentale, come comprovato dalla diagnosi psichiatrica contenuta nella cartella clinica allegata al fascicolo, documentazione che non aveva formato oggetto di contestazione alcuna da parte del Consorzio, rimasto contumace in tutti i gradi del giudizio.

2. Il ricorso è infondato.

3. Esso si incentra sull’interpretazione della normativa contrattuale, assumendo parte ricorrente che il licenziamento disciplinare è comminato in caso di assenza ingiustificata e non per la mancata comunicazione dell’assenza e che nel caso in esame le assenze erano dovute a malattia e dunque giustificate, come comprovato in atti.

4. L’interpretazione proposta da parte ricorrente è errata.

5. La norma collettiva che sanziona con il licenziamento l’assenza ingiustificata tutela, infatti, l’affidamento che il datore di lavoro deve poter riporre nella continuità ed effettività della prestazione dell’attività lavorativa a cui si riconnettono obblighi di comunicazione in capo al lavoratore, sanzionati ove rimasti inadempiuti. Non rileva tanto l’effettività della malattia, quanto piuttosto la diligenza nell’esecuzione della prestazione che si concreta anche nella corretta e tempestiva informazione del datore di lavoro della sua impossibilità. Peraltro, non qualunque omessa comunicazione rileva, ma solo quella che si ricollega ad un protrarsi dell’inadempimento per un tempo che le parti sociali hanno ritenuto importante (quattro giorni). In tale contesto, la prova non interessa tanto la effettiva sussistenza della malattia quanto, piuttosto, l’impossibilità per il lavoratore di provvedere alle dovute comunicazioni.

5.1. La locuzione “salvo il caso di giustificato impedimento”, attiene all’impedimento che giustifichi la mancata ottemperanza dell’obbligo di comunicazione. In caso contrario, ossia in caso di mancata dimostrazione di una situazione che abbia impedito al dipendente di comunicare l’assenza, la stessa è considerata ingiustificata. È prevista una gradualità delle sanzioni conservative in ragione del protrarsi dell’inadempimento, in quanto la sanzione espulsiva riguarda l’ipotesi in cui l’assenza ingiustificata, nel senso sopra descritto, travalichi il quarto giorno.

6. La ratio di tale disciplina è evidente e corrisponde all’esigenza di rendere edotto il datore di lavoro nel più breve tempo possibile dell’assenza di un suo dipendente; la cadenza degli adempimenti è preordinata a consentire all’imprenditore di provvedere con tempestività ad assumere gli interventi organizzativi necessari ad assicurare il buon funzionamento dell’impresa e della produzione. Le parti sociali hanno valutato, con apprezzamento insindacabile dei contrapposti interessi, che il protrarsi dell’assenza non assistita dall’adempimento degli obblighi di comunicazione costituisce inadempimento così grave da giustificare il licenziamento, in quanto trascende il limite di tollerabilità di un’assenza non giustificata.

7. Dunque, la Corte territoriale ha correttamente interpretato ed applicato la disciplina contrattuale di riferimento e pertanto va esente dalle censure che le sono state mosse, occorrendo soltanto aggiungere che non è specificamente contestata la sentenza impugnata nella parte in cui, con accertamento di fatto, ha ritenuto che non fosse stato dimostrato in giudizio l’impedimento a comunicare l’assenza per malattia.

8. Il ricorso va dunque rigettato. Nulla va disposto quanto alle spese del giudizio di legittimità, non avendo il Consorzio intimato svolta attività difensiva.

9. Va dato atto della sussistenza dei presupposti processuali (nella specie, rigetto del ricorso) per il versamento, da parte del ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, in misura pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto (v. Cass. S.U. n. 23535 del 2019).

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese del presente giudizio.

Ai sensi dell’art.13 comma 1-quater del D.P.R. n.115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis, dello stesso articolo 13, se dovuto.

 


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